关于公共秩序的理论

二、关于公共秩序的理论

关于公共秩序的理论是建立在解决究竟什么是公共秩序以及在哪些场合下可以援用公共秩序的问题基础之上的。无疑，公共秩序作为国际私法中的一项制度已得到各国理论和实践的肯定。但是，对究竟什么是公共秩序以及在什么情况下可以援用公共秩序，各国学者有不同的看法。各国的实践彼此互异，甚至同一国的实践也有前后矛盾的情况。下面拟分别介绍几种主要的理论。

(一)萨维尼的理论。德国法学家萨维尼是“法律关系本座说”的创造者，他主张把内外国法律的适用建立在“法律关系本座说”的基础上。因此，某一涉外民事关系如依其性质其“本座”在某一外国，就应该适用该外国法。但同时，萨维尼认为外国法的适用在一定情况下是可以排除的。他认为任何国家的强行法都分为两类:一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定便是;另一类是不仅为了保护个人利益，而且也是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定的。前一类法律虽然当事人不得以约定排除适用，然而法院可以依据国际私法规则不予适用，而适用与之抵触的外国法。而后一类法律则在制定该法律的国家内绝对适用，排除外国法适用的可能性。可见，萨维尼是把后一类强行法视为公共秩序法律的。但应注意，萨维尼主张，公共秩序只是国际私法基本原则的一种例外。⁽⁴⁾

(二)孟西尼的理论。意大利政治家兼法学家孟西尼及其学派认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则(或本国法原则)、公共秩序原则和意思自治原则。这样，孟西尼把公共秩序原则提到了国际私法基本系则的高度。这也是他的理论同萨维尼的理论的不同之处。孟西尼及其学派同样是从区分法律种类入手来说明什么是公共秩序的。他认为，任何国家的法律包含有两类不同的规则:一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准确定适用于其所属国的所有公民，不管他们出现在哪个国家;另一类是为保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，因而这类规则就具有排除外国法适用的作用，或者说属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派列举如下法律为公共秩序法律:宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法。⁽⁵⁾

(三)布鲁歇的理论。瑞士法学家布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。他认为，国内公共秩序法只在应该适用法院地国内法的情况下才可适用，它绝对适用于纯国内的民事关系，但在处理涉外民事关系时，如果内国冲突规范指定应适用外国法时，它应让位于外国法，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用，即使内国冲突规范指定应适用外国法，但它可以排除外国法的适用。例如，一国关于婚龄的规定具有强行性，应该无条件地适用于其所属公民，但它只是国内公共秩序法，在涉外婚姻关系中，它就不一定适用了，而取决于内国冲突规范如何指引。另一方面，在婚姻领域，关于禁止直系亲属间结婚的规定，则为国际公共秩序法，具有绝对强行效力，排除外国法的适用。⁽⁶⁾

(四)库恩的理论。美国学者库恩从在什么情况下可以援用公共秩序保留来探讨公共秩序。他认为，公共秩序的保留发生在下列四种场合:(1)外国法的适用违背文明国家的道德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。⁽⁷⁾

以上表明，欧洲大陆学者主要是从法律分类的角度来确定什么是公共秩序，而英、美等普通法系国家的学者则从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。各位学者的意见互不相同。我们认为，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，在国际私法上，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。英国著名国际私法学者格雷夫森也有类似看法，他认为，公共政策是一个不确定的概念，它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。⁽⁸⁾因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的。我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。