外国法的查明方法

二、外国法的查明方法

各国对外国法究竟是“事实”还是“法律”有不同的主张。按照西方国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律，至于事实，则应当由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外国法视为“法律”还是视为“事实”，如果把外国法视为“法律”，那么就应当用确定外国法内容的那种程序来查明其内容;如果把外国法视为“事实”，则应当用确定事实的程序来确定其内容。也就是说，如果把外国法看做“法律”，就不需要当事人举证，而应由法院依职权去主动查明并适用，因为法院应该知道法律;反之，如果把外国法看做“事实”，则当事人必须负责举证之责。当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，把对事实的举证责任归之于当事人。在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。

正由于上述不同主张，外国法的查明方法大致为三类:

1.当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。这些国家把外国法不是看做法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践中，英国法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据英国《1972年民事证据法》(the Civil Evidence Act 1972)第4条第2款之规定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。⁽²⁾早先，由于英国把外国法视为事实并依其长久以来的陪审团在诉讼中认定事实的制度，故外国法的内容由陪审团来认定。但在1920年，英国颁布了一个《司法行政法》(Administration of Justice Act)，规定不再由陪审团决定外国法这种“事实”问题，而由法官决定。取代该法的《1981年最高法院法》(The Supreme Court Act 1981)第69条第5款仍然确认了这一点。⁽³⁾因此，英国著名冲突法学者莫里斯认为，在英国，“虽然外国法是一个事实问题，但它是一个特殊类型的事实问题”。⁽⁴⁾

2.法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、奥地利等，把外国法看做法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利国际私法法规》第4条第1款规定:“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”

3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家，如瑞士、土耳其、秘鲁等，主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助的责任。这种做法更重视法官的调查，对当事人的证据既可以确认，也可以限制或拒绝之。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定:“法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。”

我国人民法院在审理涉外民事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第11款和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由中国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻中国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”