外国法的查明

第六节　外国法的查明

一、外国法的查明的概念

由于各国的法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的民商法，因此，法院在需要适用外国法时，就必须通过一定的方式和途径来查明外国法的内容。所谓外国法的查明(ascertainment of foreign law)，亦称外国法的证明(proof of foreign law)，是指审理涉外民事案件的法院在准据法为外国法时，如何查明该外国法的相关内容，以及在无法查明其内容时，应适用什么法律来裁决案件的问题。如果经查明发现该外国法关于案件争议问题并无规定，也同样导致该法无法适用的结果，因而与无法查明同等对待。

二、查明义务主体

在纯国内案件中，法官应当知晓法律，因而毫无疑问应由法官去查明法律的内容。但在涉外民商事案件中，由于各国对外国法的性质理解不同，因而其所规定的查明义务主体也不同。

(一)由当事人证明

英美法系一般将外国法视为单纯的事实，而不是法律。在此可以回忆一下前文所介绍过的“既得权说”，该说认为英国法院应当承认在外国取得的权利，这并不是在适用外国法，这种权利构成一种事实，产生这种权利的外国法也只具有事实性质，而事实应当由当事人来证明，当事人可以提交该外国刊载法律内容的权威文件，如官方公报、法院判决书所引证的条款等，也可请专家证明。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，英国以前是由陪审团来裁定，但依《1981年英国最高法院法》，现在已经改由法官来裁定，不过外国法的基本性质仍然是事实，需要当事人举证。如果双方当事人对该外国法的内容理解一致，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，哪怕当事人对外国法的共同理解并不正确。

(二)由法官依职权查明

奥地利、意大利、荷兰等欧洲大陆国家认为外国法律也是法律，依“法官知法”(jura novit curia)原则，外国法的内容应由法官查明。例如《奥地利联邦国际私法》第4条第1款规定:“(一)外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有:有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。(二)如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”《意大利国际私法制度改革法》第14条规定:“1．法院应依职权查明外国准据法。为此目的，除了国际公约中提到的方式外，他可以使用通过司法部获得的信息，或自专家或专门组织获得的信息。……”

(三)法官依职权查明，但当事人也有协助的义务

德国、瑞士、日本、秘鲁等大陆法系国家认为，外国法既非单纯的事实，又不同于本国法，因而其内容的证明程序也必须有别于查明事实的程序，又不同于查明内国法的程序，原则上应由法官负责调查，但当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查，法院既可确认当事人提供的证据，也可拒绝或限制之。例如，《德国民事诉讼法典》第25条规定，当事人对于法官不知之法律，虽有举证之责，但法院不知之法律，依其职权，亦得从事调查。

三、外国法无法查明时的解决方法

如果经过适当的时间，通过各种途径均无法查明外国法的内容，则该法即无法适用，法院只能适用其他法律，或者干脆拒绝审理。各国主要有以下几种做法:

(一)适用法院地法

多数国家采用这种做法，如《奥地利联邦国际私法》第4条第2款规定:“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”《瑞士联邦国际私法》也是如此，其第16条第2款规定:“外国法内容无法查明的，适用瑞士法律。”英国在外国法无法查明时，则推定该外国法内容与英国法内容相同，因而适用英国法。这实质上就是适用法院地法，因而英国学者莫里斯批评这种做法过于矫揉造作，倒不如直接说适用英国法。⁽⁴⁷⁾美国法院也采取类似方法，当事人不能证明外国法，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家(如英国、加拿大、澳大利亚等)的法律。

(二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩

如《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人提供有关外国法的证据，如果该当事人提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国，如果是非普通法系国家的法律无法查明，美国法院也会认为其诉讼请求无根据，应予驳回(对被告来说，是驳回其抗辩)。⁽⁴⁸⁾

(三)适用与无法查明的外国法相类似的法律

德国曾有案例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人被其父母的遗嘱剥夺了继承权，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，德国法院无法查明《厄瓜多尔民法典》的内容，但法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，因而认为《智利民法典》比法院地法(即德国法)更接近于《厄瓜多尔民法典》，因而最终适用《智利民法典》。⁽⁴⁹⁾抽象看来，这一做法似乎有道理，但具体案件的审理中，需要考察的是具体的条文，两部法典在整体上的相似性并不能保证其具体条文上具有一致性，因此这种做法本质上是在碰运气。1978年《瑞士联邦国际私法草案》第15条第3款曾规定:“外国法内容无法查明的，法官可以考虑适用最相近的法律。没有最相近的法律，则适用瑞士法律。”但1987年正式颁布《瑞士联邦国际私法》时，则改为直接适用瑞士法律，即法院地法。

(四)采用其他连结点，指引其他法律

《意大利国际私法制度改革法》第14条规定:“……2．如果即便在当事人的协助下，法官无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素而确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。”这是考虑到，适用法院地法只能是不得已的办法，在此之前应尽可能根据其他连结因素指引其他法律，从而保证所适用的法律与案件具有真实的联系，这总比适用法院地法更合理一些。在此可以回顾一下，该法典在基于公共政策而排斥外国法的适用时，也是尽可能采用其他连结点重新选择法律，其第16条规定:“1．违反公共政策(公共秩序)的外国法不应予以适用。2．在此种情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。”

但冲突法所追求的目标，是让案件得以适用与之具有最密切联系的法律，而不是具有“次密切联系”的法律。因此合理的选择结果应当是唯一的，适用任何其他法律在理论上都是不能令人满意的，其最终结果并不一定比适用法院地法更合理。

四、外国法的错误适用

外国法的错误适用可因两种情况发生:

(一)对内国法的错误适用

依内国冲突规则本应适用某一外国的法律，却适用了内国法律，或另一个外国的法律;或者本应适用内国法，却适用了外国法。其原因在于对内国冲突规范的错误适用，违反的是内国冲突法，与错误适用内国实体法、程序法一样，各国均允许当事人上诉以纠正这种错误。

(二)对外国法的错误适用

虽依内国冲突规则适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，或者本应适用该外国的甲法而适用了该外国的乙法，并据此作出错误的判决。这是“适用外国法的错误”，构成对内国冲突规则的间接违反。对于这种情况，各国的补救方式有很大差异。

1．不允许当事人上诉

这种方式主要有法国、德国、瑞士、希腊、荷兰、比利时、西班牙等。在这些国家，最高法院是法律审法院，须接受下级法院关于事实的认定，而对外国法的查明属于事实的认定。因此，对外国法的错误适用不允许上诉到最高法院。此外，有的国家虽然把外国法看作是法律，但它们认为最高法院的任务在于保证本国法律解释的正确性与一致性，而外国法律的解释是否正确一致，应由外国最高法院解决，并且内国最高法院干涉外国法的解释也不妥。因此，对于外国法的错误适用，不接受当事人的上诉。⁽⁵⁰⁾

2．允许当事人上诉

这种方式主要有两类国家:(1)奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利等国主张把解释外国法的错误同解释内国法的错误一样对待，允许上诉。(2)英、美等普通法系国家虽然将外国法视为“事实”，但上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用问题均有权进行审查。⁽⁵¹⁾

五、中国的相关规定

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”由此可见，我国共规定了五种查明渠道。而《奥地利联邦国际私法》第4条第2款则规定得很概括:“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”理论上，除上述五种途径外，如果尚有可能采用其他方式，也应尽可能利用之，而不宜放弃努力，因此《法律适用法》第10条第2款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这一规定并未将查明方式局限于上述五种，实际上，随着信息技术与网络技术的发展，互联网成为查明外国法的有效渠道，这不属于前述的五种查明方式，但比那五种方式更容易操作，因而日益成为主要的查明途径之一。只有通过所有可能的方式均不能查明时，才能适用法院地法。

(一)查明义务的主体

《法律适用法》原则上将外国法视为法律，因而主要由法官查明其内容，但也参考其他国家的做法，在少数情况下要求当事人查明。该法第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”当事人在选择法律时，必定了解法律的内容，因而由他们举证更符合效率原则，当事人也并无沉重负担。

(二)查明外国法的途径

如前所述，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定了五种查明方式，其中第二、三、四三种方式需要在双边或多边条约中约定，比如1988年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”因此《涉外解释(一)》第17条第1款对查明方式的分类进行了压缩:“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”所规定的途径类型减少，但司法解释中所说的中间三种方式都可归类为“对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径”。

在“当事人提供”外国法的内容时，法官应区别情况采取不同的对待:如果双方当事人对其内容有共同的理解，表明其间的权利义务是依据这一理解而安排的，因而这种理解就是当事人实际遵循的规则，此种情况下法官予以认可，而不必进行更多的查明活动;如果当事人对外国法的内容有不同理解，则应由法官予以认定。因此《涉外解释(一)》第18条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

(三)无法查明时的法律适用

法院应尽可能采用上述各种途径查明外国法，无法查明的，依据《法律适用法》第10条，应适用法院地法，即中国法律。但在当事人订立了法律选择协议的情况下，如果当事人“在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”(《涉外解释(一)》第17条第2款)，法院可直接适用中国法，而不必再通过上述其他方式继续查明。

(四)错误适用外国法时的上诉问题

中国对民事案件实行两审终审制，无法律审和事实审的区别，因此，无论是对内国冲突法的错误适用，还是对外国法的错误适用，均可以提起上诉。即使在终审判决作出后，如果又发现对外国法的解释有误，还可以通过审判监督程序予以纠正。

【注释】

(1)李双元.国际私法:冲突法篇．武汉:武汉大学出版社，2001: 200－201.

(2)法院受理国内案件，只会依法院地法进行识别，而且从理论上说，所有法官的识别结论应当是一致的。

(3)案情转引自李双元，蒋新苗.国际私法学案例教程.北京:知识产权出版社，2004: 77.

(4)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 118.

(5)秦瑞亭.国际私法.天津:南开大学出版社，2008: 125－126.

(6)余先予.国际私法.北京:法律出版社，1989: 89.

(7)韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000: 120.

(8)See M Wolff. Private International Law.2nd ed. 1945: 155－156.转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 169.

(9)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 136.

(10)韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000: 121.

(11)See R H Graveson. Conflict of Law 55－56. 7th ed. 1974.转引自余先予.国(区)际民商事法律适用法．北京:人民日报出版社，1995: 323－324.

(12)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 137.

(13)参见马汉宝.国际私法论文选辑:上.台北:五南图书出版公司，1984: 381－383.

(14)See A H Robertson. Characterization in the Conflict of Laws. 1940: 63，83，118－120; G C Cheshire. Private International Law．2nd ed. 1938: 3－45; 3rd ed. 1947: 83－85．

(15)秦瑞亭.国际私法.天津:南开大学出版社，2008: 125.

(16)以下案情参见黄进.国际私法.北京:法律出版社，1999: 300;韩德培.国际私法.武汉:武汉大学出版社，1989: 57，58.

(17)案情及部分评析请参见李双元，欧福勇.国际私法教学案例.北京:北京大学出版社，2007: 93.

(18)《涉外民事关系法律适用法》第51条规定:“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”第21条规定:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”因此，《民法通则》第147条基本上不再适用。

(19)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 122.

(20)See JH C Morris. The Conflictof Laws.4th ed. 1993: 385.转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 123.

(21)案情参见［法］享利·巴迪福尔，保罗·拉加德.国际私法总论.陈洪武，陈林洪，张凝，王安，译.北京:中国对外翻译出版公司，1989: 416.

(22)［法］享利·巴迪福尔，保罗·拉加德.国际私法总论.陈洪武，陈林洪，张凝，王安，译.北京:中国对外翻译出版公司，1989: 418.

(23)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 149.

(24)比如当事人本国法上的冲突规范指向当事人住所地法，而日本正是其住所地时，适用日本法。

(25)余先予.冲突法资料选编.北京:法律出版社，1988: 162.

(26)See Dicey，Morris.A Digestof the Laws of England with Reference to the Conflict of Laws.10th ed. 1980: 67－68.

(27)这一案件发生于法国福果案之后，因而受理法院本应注意到，法国在继承领域已经接受反致，那么第二个步骤援引法国冲突规范指向瑞士法时，应当是指向瑞士的冲突法，而本案中，英国法院则将其理解成指向瑞士的实体法。

(28)详见肖永平.评英国冲突法中的《外国法院说》．比较法研究，1991(1): 73－78.

(29)［英］J·H·C·莫里斯.法律冲突法.李东来，等，译.北京:中国对外翻译出版公司，1990: 470.

(30)对这两份遗嘱适用立遗嘱人最后住所地法，而依英国法，其最后住所地为比利时。这两份遗嘱是依比利时法制作的，因而有效。

(31)参见［英］J·H·C·莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法:上.李双元，胡振杰，杨国华，张茂，译.北京:中国大百科全书出版社，2000: 92.

(32)余先予.冲突法资料选编.北京:法律出版社，1988: 162.

(33)以上是以直接反致为例，说明反致制度并不能达成判决结果一致性目标和灵活性目标，在转致、间接反致以及双重反致情况下，这些目标同样不能实现，具体的论证请见许光耀.论反致的不合理性.时代法学，2007(5)．

(34)See M Wolff．Private International Law.2nd ed.1945: 169－170.转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 169.

(35)See A V Dicey.A Digestof the Laws of England with refrence to the Confictof laws.1932: 10－40.转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 169.

(36)戴西去世后，莫里斯对其《冲突法》一书进行修订，因而名为《戴西和莫里斯论冲突法》，在莫里斯去世后，又不断进行修订，2008年已修订到第14版。

(37)吕国民，戴霞，郑远民.国际私法.北京:中信出版社，2002: 174;蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 170.

(38)姚壮，任继圣.国际私法基础.北京:中国社会科学出版社，1981: 30.

(39)赵晋枚.国际私法上外国法适用限制之实际标准//马汉宝.国际私法论文选取:上.台北:五南图书出版公司，1984: 332－334.

(40)案情参见黄进.国际私法上的法律规避.百科知识，1995(10): 16.

(41)“变更连结点”一般只限于动态连结点，包括变更国籍、住所等;“制造”连结点则可以包括静态连结点，比如刻意选择对其有利的行为地，以便采取某种内国法所不允许的行为方式成立法律关系。不过对于讨论法律规避问题来说，这种区分并无必要，因而下文中往往统称为“变更连结点”。

(42)“四要素说”的内容，参见黄进.国际私法上的法律规避.百科知识，1995(10): 16.

(43)参见李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 189.

(44)参见余先予.国(区)际民商事法律适用法.北京:人民日报出版社，1995: 95－96.

(45)案情参见韩德培.国际私法.武汉:武汉大学出版社，1989: 87.

(46)参见黄进，郭华成.澳门国际私法中的法律欺诈.法学研究，1997(2): 216－219.

(47)See JH C Morris.The Conflict of Laws.4th ed.1993: 40．

(48)参见努斯鲍姆.国际私法原理.英文版.1992: 261－266.转引自蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 157.

(49)沃尔夫.国际私法.李浩培，等，译.北京:法律出版社，1988: 324.

(50)韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000: 140.

(51)韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000: 140.