无法查明外国法的解决办法

三、无法查明外国法的解决办法

在一国法院依本国的冲突规范指定应适用外国法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证该外国法时，各国在理论和实践上基本上采取如下解决办法:

第一，以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如1978年《奥地利国际私法法规》第4条第2款规定:“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”又如，1972年《塞内加尔家庭法》第850条第4款规定:“外国法因无法证明或当事人拒绝证明而欠缺时，适用塞内加尔法。”至于以内国法取而代之的理由，则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。英国在司法实践中即采取这种说法，当事人如果不能把外国法的内容证明得让法院满意，英国法院就推定外国法同英国法一样，如果对外国法的确切内容尚有争论，外国法仍被推定为同英国法一样，最后适用英国法处理案件。美国法院也采取类似的做法，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外，有的认为在外国法无法证明时，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时，内国法是唯一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的法律。还有的认为，除非在某种情况下(如对涉外家庭关系或继承关系)取而代之适用内国法并非妥当外，适用内国法是比单纯驳回当事人的请求更好的一种解决办法。我国在实践中主张，通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院适用中国的法律代替外国法。

第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中，如前所述，在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。德国著名国际私法学者齐特尔曼极力主张采取这种做法。⁽⁵⁾采取这种做法的主要理由是:适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替;此外，若外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。

第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有案例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法(即德国法)似乎更接近于正确的解决方法。⁽⁶⁾日本也有判例采取这种做法，东京家庭裁判所昭和三十八年6月13日关于养子关系认可申请一案判决要点指出:被指定的外国法内容不明时，应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推认其法律的内容。⁽⁷⁾从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。1978年瑞士联邦国际私法草案第15条第3款曾规定:“外国法内容无法查明的，法官可以考虑适用最相近的法律，没有最相近的法律，则适用瑞士法律”。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》第16条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。

第四，适用一般法理。这种主张认为外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认:母之夫的本国法不明，依法理裁判。⁽⁸⁾

【注释】

(1)See J.H.C.Morris.The Conflict of Laws，38(3^rded．1984)．

(2)本文原载于《河北法学》1990年第6期，中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《法学》1991年第3期全文转载。

(3)See Cheshire＆North.Private International Law，126-127(10^thed．1979)．

(4)See J.H.C.Morris.The Conflict of Laws，38(3^rded．1984)．

(5)参见齐特尔曼:《国际法》，1897年德文版，第281页及以下。

(6)参见［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版。

(7)参见［日］北胁敏一:《国际私法——国际关系法II》，姚梅镇译，法律出版社1989年版。

(8)参见［日］北胁敏一:《国际私法——国际关系法II》，姚梅镇译，法律出版社1989年版。