我国可资借鉴的成分

五、我国可资借鉴的成分

美国学者之所以提出“新财产权”，其良苦用心在于可以借助传统财产权来限制政府权力，保障个人的自由、独立与尊严，“在西方资本主义国家，私有财产权至少在近两个世纪是作为政府权力与个人权利界限的最典型的例证，财产权划定了个人自由与政府权力合法范围的界限。近现代学者正是基于个人与政府的对立自然而然地把法律划分为公法和私法。”⁽⁵⁷⁾但从另一个层面考量“新财产权”理论恰恰也似乎为政府直接侵入财产权或自由提供了“隐藏式的理由”(这是一种由政府直接界定和给予的财产权，而不仅仅是提供一种外在保护的传统财产权，可能导致“大政府”的产生)，因而不由我们时常保持警惕之心。⁽⁵⁸⁾那么，中国的情景是什么呢，是否能够从中汲取到所需要的养料来充实自己的法律体系呢，是否能够借鉴该理论为个人财产权(无论旧与新)的保护建立足够的行政法保障机制呢?这是大家所真正关注的，也是比较法的意蕴。

首先，“新财产权”理论对中国法学研究的启示。基于此理论，传统意义上的财产权仅表现为私法上的权利体系这一说法就可能过于狭隘，因为公法上的权利也具有与物权和债权相同的性质。尤其是在当代政府不断地通过法律创造新的财产权，使财产权的种类骤然膨胀的情况之下，将其纳入到财产权体系之内，有益于充分保障与实现相关的权益。如当代公众对环境资源享有重要的法定权利，正是这种权利的存在，使污染环境的一方负有法律上的义务和责任。显然，仅仅以行政法律关系解释环境污染问题很难正确解释受污染者的索赔权利的实质，也不能理解企业排污权的性质。这也必将引起财产权体系的构造及其方法的重要变革，⁽⁵⁹⁾需要民法学与宪法学、行政法学者的共同努力。尤其是要进行辨析的是公法上的财产权与私法上的财产权是否一致性的概念，⁽⁶⁰⁾以及将公法上的保护措施与民法上的保护措施严格独立分开的做法是否正确。事实上“新财产权”理论也在一定程度上促进了传统财产权保障体系的建立与健全。

其次，“新财产权”理论对于中国行政法学发展的启示。行政法学是以“行政”为研究起点的，通常认为目前中国行政的干预范围过于宽泛，所以要进行政府职能转变，进而有些人简单地将政府职能转变等同于“政府退出”。⁽⁶¹⁾其中显露出的行政法学理念显然是与“新财产权”理论中强调的政府积极介入某些领域进而形成诸多新财产的观点并不一致。受“政府退出”观念的影响，在一些的领域之中，民营化、私营化似乎成了唯一的选择方式，导致公民的合法权益无法得到有效保障。事实上，虽然国外在推行社会保障的民营化进程，但政府并未放弃此方面的职责。⁽⁶²⁾中国行政法学对此问题应该进行反思，尤其应该在理论上探讨政府在社会福利领域介入是否充分。近几年来，中国也有人开始注意到将福利行政引发的权利视为是财产权的新内容(如养老金、福利资助、补贴、退伍军人伤残补助等)进而加以研究的现象。⁽⁶³⁾但问题在于这种跨越了公法与私法两个层面的“财产权”能否得到应有的保障?我们可否或者如何借鉴“新财产权”理论，既防止社会保障金被挪用、侵害，又切实保护受领者免受非法行政行为的不利影响，显然，这种既公也私的财产给行政法的保护提出了新的课题。⁽⁶⁴⁾而在单纯的给付领域之中，如何借鉴美国的正当程序理论，⁽⁶⁵⁾构建中国福利行政中的给付程序，究竟什么样式的听证(前听证、后听证或者正式听证、非正式听证)可以充分保障福利受领者的“新财产权”呢?⁽⁶⁶⁾中国实定法上目前尚不多见这方面的规定，如《城市居民最低生活保障条例》第10条规定对于享受最低生活保障的家庭因收入发生变化应办理停发、减发或增发，此时并未明确规定听证要求。相类似的还有《农村五保供养工作条例》第7条规定的确定五保对象问题，也仅是经村民委员会审核，报乡、民族乡、镇人民政府批准，发给《五保供养证书》，未规定听证的要求。总之，在相应制度建设之前，理论的探讨以及充分的论证是十分必要的(如在制定行政程序法之前，这样的讨论更为必要，因为简单规定“听证”可能并未解决问题的全部)。

再次，保护政府福利对于中国行政法制度建设方面的启示。事实上，尽管理论上并不多见此类“新财产权”的论述，但中国近几年的实践基本上是将诸如福利金、行政许可等视作为“财产”的范围。⁽⁶⁷⁾特别是行政许可，如学者所言:“政府管制之下的‘市民社会’，民法上的私权利不再是权利主体可以自由支配和行使的私权;政府的公权的行使也不完全在所有场合下都是公权力。一些政府许可便是在这里创造着大量的不属于民法上的财产权，但又具有一定的财产属性的权利。”“在一定条件下这些许可可以与其他财产一起或独立地成为交易标的。如果按照具有经济价值且可以交易的东西即为法律上的财产标准的话，那么，许可也具有法律上的财产特征。”⁽⁶⁸⁾相关的内容基本体现在了现行《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)的具体规定之内。不过，由于理论探讨不足，制度建构仍有改善的空间。如《行政许可法》对于行政机关作出不利于“单个”被许可人的变更、撤销或撤回许可的决定，是否应当举行听证并未作明确的规定。从理论层面上讲，这种变更、撤销或撤回的决定，往往影响到被许可人的合法权益尤其是“财产权”。因此可以借鉴美国的做法，行政机关对行政许可作出不利于相对人的变更、撤销或撤回的决定，应保障相对人享有听证的权利，使其能在行政机关面前陈述理由，为自己的利益辩护。⁽⁶⁹⁾尽管考虑到行政机关完全遵循事前的听证程序增加了行政成本，因而不要求政府完全遵循正式的听证程序，但行政机关依然应当在个人利益大小与行政负担之间进行平衡，灵活采取不同的听证程序。⁽⁷⁰⁾“正当程序经常导致政府开支过高与迟延。但在任何一个案件之中，这些开支成本必须接受正当程序试图保护的实体利益重要性、价值的检验。”⁽⁷¹⁾因此，为保障相对人的利益不受行政机关的专横侵犯，对行政机关依《行政许可法》第8条、第69条规定作出严重影响被许可人合法权益的变更、撤销或撤回行政许可的决定，应当告知被许可人有举行听证的权利。被许可人要求听证的，行政机关应当依法组织“个别听证”。此外，也有一些所谓的政府福利在实践中仍然不予以承认，典型如公务员职位的问题，其人事任免等皆未受到正当程序的充足保障，且让我们寄希望于理论与制度的推进吧!