侵权行为中矫正正义的适可而止的地方性

三、侵权行为中矫正正义的适可而止的地方性

温里布的理论被批评与社会性考量(social considerations)人为地割裂开来(比较Rabin 1996)。毫无疑问，在这个问题上人们有很多疑问:温里布的理论需要(entail)具有严格责任(strict liability)的在规范上合理的解决方法吗?

在一种所谓的混合事变(casus mixtus)的案件中，即当一个走霉运的小偷在一个意外事件中损失了他所偷来的财物时，温里布的理论还需要合理的解决方法吗?对于有着丰富内容的侵权法而言，类似的问题是可能出现的。

另一个问题关注的是融贯性。温里布坚持认为原告和侵权人的法律地位必须在概念上联系在一起，它们拥有一个单独且完整的证成，并且这一证成必须基于同一个正义的概念，即矫正的正义。让人失望的是，原告和侵权人的法律地位并不是相互融贯的。但是这一融贯性的概念又是如此严格。温里布认为因为个人自律的原因，私法的内在融贯性必须产生效果(prevail)，即使这损害了法律体系其他部分的私法的融贯性。我们并不清楚为什么必须这样做。

并不令人奇怪的是朱尔斯·科尔曼(Jules Coleman)提出的一个“混合的”概念，这一概念把要求不当的损失应该被宣告无效的矫正正义的原则和将这一宣告无效的责任归咎于为损失负责之人的“相关性原则”(relational principle)结合在一起。这一混合性概念假定，如果造成不当损失和承担责任的条件相符，侵权人必须赔偿受害人的损失，除非存在一种替代性的赔偿方案，例如一种社会保险(比较Coleman 1992，326)。换言之，矫正正义在一般意义上证成了对不当行为的赔偿，而不需要把赔偿的责任归咎于侵权人。当我们决定赔偿的负担是否应该由侵权人来承担——还是由与之相对的国家或者保险公司来承担时——我们可能更有理由依赖分配正义而不是矫正正义。

在一个更高的抽象层面，我们可以毫不隐瞒地介绍黑格尔哲学的(Hegelian)考量。如下的引用是饶有兴味的:

无论是严格责任还是过错责任都没有试图取代(engulf)侵权法，社会保险也没有试图取代过失行为法(the lawof negligence)。毋宁说，每一条受到限制的规则都是与其他规则的独特存在的保持(preservation)相一致的——这些限制通过将涉及其各个组成部分的整体放在首位而形成了融贯性……这意味着，尽管某一侵权行为的权利不能被社会保险所取代，这一权利仍然必须达到(yield to)对于确保社会所有成员的基本福利水平而言必不可少的程度。

再者，私法不是法律的一个孤立部分。法律实践——及其对解决了因果颠倒的(causal over)和难以决定的(under-determination)复杂问题的类推推理、损害赔偿分摊(apportionment of damages)和其他法律技术性手段的使用——在事实上违背了温里布的理想。每一种背离都有它自己的证成，这一证成与法律知识的总体联系在一起。温里布的融贯性过于狭隘以至于没有把握住这一关系。他有一个关于双方当事人关系的融贯性理论。这是一个好的开始。但是法律人还需要一个关于“所有事情”的融贯性理论，在这一理论中，双方当事人的关系应该与对个人和社会的利益、赏罚、需要以及功用的考量一起思考。除此之外，这一理论必须关注原物返还(restitution)、公平的风险分配(fair risk distribution)，以及对过错行为的一般性威慑(general deterrence)(Hellner 1995，37ff)。这一理论必须包括关于过失行为和相当因果关系(adequate causation)的“地方性”理论，但是它仅仅是在一个包括其他考量并且被其他考量所矫正的范围内才能这么做。这一范围必须是可以接受例外的、是可以废止的，而且是适可而止的。

被如此解释的融贯性理论必须关注矫正正义和分配正义。^[18]