《刑法修正案（八）》从草案公布到全国人大常委会通过以来，理论界便没有停止对其中部分条文的争论。赞扬者有之，批评者亦不在少数。从风险的视野来看，其中的部分条文修改确为针对当今社会诸种风险的应对。由此，也在客观上反映了立法者通过修改刑法达到对社会风险控制的愿望。然而，就保障公民权利和自由这一社会风险控制的目标而言，刑事法网的扩张本身也构成一种社会风险，刑法本身就蕴含着伤害甚至摧毁公民自由的风险。如果说传统刑法是“犯罪之害”与“刑法之害”两害取其轻的产物，那么在风险社会，刑法仅仅是“社会风险”与“刑法风险”两险取其轻的产物，这是一种功利的取舍过程。因此，很难保证刑法在规制各种新风险以及传统风险的新形态的过程中，客观上不损及一些其他利益乃至偏离刑法自身的原则。这也正是学者们对《刑法修正案（八）》提出种种批评意见的重要原因之一。
（一）刑事立法的内在风险
不可否认，基于社会风险的发展趋势，刑法对各类风险的正视是一种良好的态度。然而，在实际修改刑法的过程中，却需要平衡与把握两种风险，由此指导立法工作。概括而言，刑法在修改的过程中，需注意刑事立法本身易产生的两类风险。
风险一：刑事权力的过度扩张。
刑法是整个社会保障体系的最后屏障，它涉及民众的生命、自由、财产等重要权利。基于刑罚对民众权利的严重干涉，刑事权力一直处于被限制的状态。刑法的谦抑性要求将刑法限缩为仅禁止具有严重社会危害性的行为，这是刑法的第一个重要原则。在此基础上，发动刑罚还必须是以“其他较为轻微的制裁手段还不足以抑制某社会损害行为，此即刑法之最后手段性原则。”[12]也正是因为这样的两个原则，刑法具有“处罚范围不完整性”和“部门法律的补充性”这两个特有属性。[13]在风险社会，刑法基于控制风险而扩张国家刑事权力的过程中，需要保证扩张刑事权力的正当性足够充分，避免刑事权力的过度扩张。“如果行为的非刑事指控方法的净收益等于或大于刑事指控方法的净收益，那么，应采取非刑事方式。”[14]
现实的刑事立法过程中，刑事权力极容易被滥用，这与刑法本身所具有的谦抑性相悖。在国外，“正是对刑法不受原则指导的、杂乱无章的建构，最终引发刑法是否是一项失败的事业的追问。”[15]在我国，以《刑法修正案（八）》的部分规定为例，有学者提出了对于增设“危险驾驶罪”和“拒不支付劳动报酬罪”的批评，认为增设两罪违反了刑法的谦抑性。[16]应当讲，这样的批评有其合理性。基于刑法仅具有处罚严重危害行为和最后手段的属性，刑法在评价违法行为时，通常需要经过其他部门法的评价，仅在其他部门法无法调整之时，方可动用刑法。对于飙车和醉驾这样的危险驾驶行为，我国的行政法中已有明确规定。在此基础上，对尚未造成严重后果的危险驾驶行为入罪是否合理，存在一定疑问。而对于拒不支付劳动报酬的行为，从条文本身的规定来看，很难将其与民事违约和侵权行为进行明确的划分，导致了刑法和民法之间的界限模糊。在这些问题都没有明确解决的前提下，一味地扩张国家刑事权力，这种做法是危险的。
风险二：刑事立法的过于超前。
刑事立法的过于超前，主要是指在刑事立法过程中，缺乏对修正案条文的有效论证，使得修改后的刑法与实际脱节，缺乏可操作性。立法本身就是一个反复论证的过程。而刑事立法基于其涉及的是最为严重的刑罚，因此更需要进行反复的论证，减少刑事立法因过度反应而产生的过于超前问题。在风险社会，刑事立法对风险的控制应当以该社会风险能够为刑法所控制为宗旨。在这个意义上，刑事立法应当与国家的社会现实相契合。与实践脱节的超前立法通常仅具有宣示意义，是一种象征性立法。这虽然可以表明国家从严打击特定行为的态度，然而却缺乏操作意义。在实践中，这样的立法极易导致不公正和法律被架空的危险。风险社会中，基于风险的易变性和不确定性，刑事立法在应对之时更容易反应过度，从而使得立法过于超前，出现仅具有宣示意义的象征性立法。这是立法过程中所应极力避免的。
同样以《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪和拒不支付劳动报酬罪为例，由于目前现实中这样的行为太过普遍，而如今通过修改刑法，将此两类行为不经筛选地纳入刑法规制的范围，将会对国家的执法、司法资源产生压力。同时，对此两类行为的入罪意味着今后遇到这样的行为便需要纳入刑事程序之中。在实践部门操作过程中，就危险驾驶罪来看，对于飙车中具体的车速车况、醉驾中酒精的含量标准等都难以做到全国统一。而拒不支付劳动报酬罪也因为牵涉到欠薪原因的复杂性，使得何种欠薪行为构成恶意难以认定。同时，追究企业法人的刑事责任本身，并不利于企业的发展，客观上反而不利于劳动者薪金的取得，有违立法的初衷。
（二）刑事立法的风险控制
从我国刑法修正案出台的频率来看，1997年新《刑法》颁布以来短短14年时间，我国已进行了8次刑法修正，平均每1．75年修改一次，修改的论证时间明显过短。就对社会风险的规制而言，过去的几次刑法修改，在修改前社会风险已经发展到较为严重的程度，社会已经对这些风险反应十分激烈。立法修改呈现救火立法、应急立法的特征。由于刑法反应力不足，加上缺乏足够论证，客观上便易导致刑事权力的不当扩张以及立法出现随意性、过分超前性等情状。若想避免类似问题，在今后的刑事立法过程中应当充分把握立法的节奏，建立更为科学的立法机制。
针对刑事权力过度扩张的风险，需要确保在刑法修正过程中，每次刑事权力扩张都在客观上符合刑法的谦抑性和最后手段性。梅因在其所著《古代法》中就曾说过：“一个国家文明程度的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。”[17]他指出了文明社会刑事立法的发展趋势。而在风险社会中，刑事权力的扩张也只是一种为了应对风险的不得已行为，这与梅因指出的刑事法在文明社会发展的大方向并不相左。因此，在刑法修改的过程中，虽然因适应风险社会而需要对刑事权力进行有限度的扩张，但仍需恪守刑法的谦抑性和最后手段性，立法过程中应充分论证违法行为的实际危害，比较现行刑法明文规定的犯罪行为的社会危害性与拟设新罪的社会危害性，明确区分其他部门法与刑法之间调整范围的界限，限制国家刑事权力的不当扩张。
针对刑事立法过于超前的风险，需要对拟入罪的行为进行更为充分的论证。就目前的刑法修正来看，从草案的公布到刑法修正案的正式出台间隔较短，刑事立法略显草率。因此，需在立法机制中增加环节，通过多次论证限制刑事立法的随意性。具体而言，首先，全国人大常委会法工委可以针对刑法修改问题建立一个风险评估小组，收集具有一定社会反响的违法行为，并对这些行为进行风险评估和危害性论证。其次，该风险评估小组每年（或者每半年，具体时间仍待论证）需就其正在评估的违法行为进行公布，便于学界和公众参与论证，同时也可充分表明国家具有将这些行为纳入到刑法规制的愿望以及一种对刑事立法的谨慎态度。这在一定程度上便满足了现行刑法对一些缺乏操作性违法行为规制的宣示意义和象征意义，也可以使得刑事立法更为慎重。再次，评估小组对于违法行为的风险评估以及危害性论证要经历较长的时间，需要有最短论证时间的限制（初步限制为5年），以保证立法的质量。在论证的过程中，应当充分关注法学界（如知名学者）、实务界（如资深法官）对此类行为犯罪化的态度，并可作实证的试点。在确保犯罪化之必要性和操作可能性的基础上，方可将对该违法行为的规制纳入刑法修正案的草案之中，以文本的形式公布于社会，进一步接受各方的论证与批评。最终，通过修正案的形式正式纳入到刑法之中。不得不指出的是，这样一种充分论证、兼听社会各界观点的做法还可以一并解决当前刑法修正案中可能存在的立法技术层面的问题，使得刑事立法更为严谨，更经得起时间的考验。
【注释】
[1]江苏省无锡市中级人民法院法官，法学硕士。
[2]杨雪冬：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版，第9页。
[3]〔英〕彼得·泰勒·顾柏、〔德〕詹斯·O．金编著：《社会科学中的风险研究》，黄觉译，中国劳动社会保障出版社2010年版，“序言”第9页。
[4]陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。
[5]丁元竹、陈崇林：《2010年前中国十大风险三农问题居前列》，《半月谈》2004年第16期。
[6]“毒奶粉”事件系指中国奶制品污染事件。事件起因是很多食用三鹿集团生产的婴幼儿奶粉的婴儿被发现患有肾结石，随后在其奶粉中发现化工原料三聚氰胺。国家质检总局公布对国内的乳制品厂家生产的婴幼儿奶粉的三聚氰胺检验报告后，事件迅速恶化，包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的22个厂家69个批次产品中都检出三聚氰胺。该事件亦重创中国制造商品的信誉，多个国家禁止了中国乳制品进口。“瘦肉精”是一类动物用药，将瘦肉精添加于饲料中，可以增加动物的瘦肉量、减少饲料使用、使肉品提早上市、降低成本。但因为考虑到对人体会产生副作用，各国开放使用的标准不一。2011年3月15日，双汇集团济源工厂收购含有“瘦肉精”的猪肉被央视曝光，这一事件置整个中国于猪肉安全恐慌中，险些拖垮中国最大肉类企业双汇集团。“地沟油”，泛指在生活中存在的各类劣质油，长期食用可能会引发癌症，对人体的危害极大。由于存在不小的经济诱惑，同时存在检测上的盲点，目前仍有人铤而走险销售地沟油，给消费者的健康带来极大的危害。“彩色馒头”，又称染色馒头，系指通过回收馒头再加上着色剂而做出来的馒头。2011年4月初，《消费主张》节目指出，在上海市浦东新区的一些华联超市和联华超市的主食专柜都在销售同一个公司生产的三种馒头，高庄馒头、玉米馒头和黑米馒头。这些染色馒头的生产日期随便更改，食用过多会对人体造成伤害。
[7]戴志勇：《只有法治能让染色馒头的仰望星空》，《南方周末》2011年4月21日。
[8]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[9]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[10]Herbert Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford：Stanford University Press，1968，p．79，转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第158页。
[12]林钰雄：《新刑法总则》，中国政法大学出版社2009年版，第9页。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第24页。
[14]〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第352页。
[15]Andrew Ashworth，Is the Criminal Lawa Lost Cause，Law Quarterly Review，vol．116，2000，p．225，转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[16]《刑法修改应当坚持民主、科学和规范原则——上海“完善我国现行刑法研讨会”综述》，http://www.sfy.org/list.asp？unid＝6450，2011年4月19日访问。
[17]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，“小引”第1页。
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