刑法的补充修改与刑法基本原则的关系

二、刑法的补充修改与刑法基本原则的关系

此次《刑法修正案（八）》涉及对刑法进行较为全面的补充修改和重大内容的调整，这样就必然涉及刑法的立法权限问题。刑法是我国的基本大法，它是由全国人民代表大会负责进行制定的。我国《宪法》第62条规定全国人民代表大会具有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的权力，而全国人大常委会对基本法律只有补充修改的权能，并且只能是依法进行才具有法律效力和法律意义。我国《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由于我国刑法并没有对何为“全部”、何为“部分”进行明确的限定，也没有明确指明什么是刑法的基本原则，有多少个基本原则？在刑法理论上所理解的刑法的基本原则，由于其内容的过分抽象，仅仅起到一种观念的提示作用而无规范效用。这就需要我们重新认识刑法中的基本原则和此次《刑法修正案（八）》是否与刑法基本原则不相协调的问题。

仔细检阅刑法，我们可以发现《刑法》在第3—5条之中仅仅规定了一些原则的、抽象的规定，这种规定在整个总则中比比皆是，但是否就此可以称之为刑法的基本原则，这在刑法理论和法律事实上依然是一个值得争论的问题。全国人大常委会有权对部分刑法进行补充修改，但部分加部分能否等于全部？此次《刑法修正案（八）》篇幅之大、文字之多，已远远超出一般人所认定的“局部”之概念。全国人大常委会有权对部分刑法进行补充修改，但不得同该法律的基本原则相抵触，那么刑法基本原则的具体内容究竟是什么，如何来检测刑法的补充修改是否已经同刑法的基本原则相抵触了呢？

我国《刑法》是通过总则与分则上、下“两编”进行建构的，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定，刑法分则是这一一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。其实从两者的基本结构和相互关系来看，刑法的总则部分都带有奠基性功能作用的、统领全局作用的、能够制约刑法分则的原则性规定。根据中国传统文化“循名责实”的政治哲学观念，对刑法总则内容的规定，我们可以称之为基础性的规定、基本性的规定或原则性的规定。简而言之，也就是基本原则的规定。由此我们在这里大胆地提出一个带有原则性的结论，即全国人大常委会对刑法的补充修改不能涉及刑法总则的内容，也不得与刑法总则的内容发生冲突与矛盾，并且应当受刑法总则内容的约束。对刑法总则内容的补充修改，应当由全国人民代表大会来进行。

然而从《刑法修正案（八）》的内容来看，很多地方都已经突破了刑法总则的规定界限，这是值得讨论的问题。这里仅以死刑的削减和限制问题为视角进行必要的透视与剖析。

此次《刑法修正案（八）》减少了13个罪名的死刑规定，占原68个死刑条文的19．1%之多。削减死刑，笔者举双手赞成。然而通过此次规定的对死刑削减的数量，让我们清楚地看到了仅仅在十多年前我们曾如此地盛行重刑主义、曾如此地偏好死刑。但仅仅十多年的时间，我们就对死刑作如此大的改动，不难看出我们的刑事立法基本上是处在一个形而下的区间而多么缺乏超前意识，真不知当时是在怎样的意识支配下如此果断定下这13个罪名的死刑规定？即使如此，与当今世界众多已经废除死刑的国家来比较，我国刑法的死刑依然是一个为人瞩目的问题。我们有理由相信和鼓动我国的刑事立法者应当更快、更大比例地限制死刑和削减死刑，直至融合到废除死刑的世界潮流中去。^[8]所以今次大规模、大面积、大手笔地削减死刑应当说是一个符合世界潮流的积极动作，由此受到刑法理论界和司法实务界的支持，乃至逐步受到社情民意的接受是可以预见的。

然而，当我们回头审视这一举动时，却在理性的层面与法理的层面受到阻却。当年设定这一死刑规模时，是以全体民意为依托的，是在全国人大会议上得到确认和通过的。而现今废除这些死刑规定，却要在人大常委会的层面进行。全国人大代表有3000多人，全国人大常委会委员是160多人，而且只要有三分之二的人数出席就算合法。由此我们可以看到100多人要代表全国13亿人对这些死刑作出一锤定音的决定，显得多么的不协调。不管我们刑事立法者的主观出发点和愿望是多么的合情合理，但在客观上已有了“架空”全国人民代表大会之嫌。在倡导严格依法办事的今天来说，这并非是一件小事。同样，要对75岁以上行为人废除死刑完全是合乎道义的举动，但涉及行为人刑事责任年龄的问题，是属于刑法总则的带有奠基性的问题，怎么能由人大常委会来修改变动呢？其在合宪性和正当性上当然需要作出先行的解释。法律本为人心所设，刑法如何规定，完全取决于刑事立法者的价值取向。但涉及如此多的总则刑罚原则问题，由人大常委会修改是否也有越位之嫌了。

更需要在这里加以指出的是：上面所提到的所有这些规定在刑法总则中都属于带有原则性的规定，人大常委会应当尊重，不能说改就改。我们宁可在等待一些时日，由日后的全国人民代表大会负责进行修改，因为全国人大常委会在这一问题上完全可免越俎代庖之责。因为刑法毕竟是涉及千百万人的生杀予夺的刚性法律，没有足够的数据而轻言改动，本身是一种不够慎重的表现。我们过去有过太多的不慎重，能否从今天开始我们变得慎重一些，这已不是什么过高的要求。以死刑为例，当时不顾死刑的基本理念，一味地重刑主义观念膨胀，使死刑数目不堪重负，以致在国际上也背负了重刑恶名。今天为了改变死刑过多过重问题，又不顾程序正当性的嫌疑，想一举大量削减众多死刑。尽管这是一个文明之举，符合时代发展潮流之举，但也得先反思一下曾经的一味重刑思想给我们形成的沉重法律包袱。因为其中十多年来我们毕竟枉走了一个圈。所以在对待有期徒刑的上限和其他刑罚制度的问题上，我们不应该轻易改动刑法总则的设定界限。不然再过十多年，是否又一次对刑法进行大规模修改，再走一个圈又回到原地？