冲突规范的要素

第二节　冲突规范的要素

一、连结点

法律选择不是任意的。涉外民商事争议与两个或两个以上的国家发生不同性质的联系，法律选择的过程就是要确定哪一种联系最重要，并适用这种联系所在地的法律。在冲突规范中，体现这一联系的是连结点。

(一)连结点的概念

连结点是将范围与准据法联系起来的事实因素，它体现着选择准据法的根据。例如我国《法律适用法》第36条规定:“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这一冲突规范中的连结点是“不动产所在地”。与不动产发生联系的还有其他国家，比如不动产所有人的国籍国、住所地国、物权转让合同的缔约地等，但由于各国对境内不动产均采用特殊的管理方式，比如不动产的转让须进行登记方能产生效力，而这种登记必须在不动产所在地国进行，因而只能适用不动产所在地法。

但上述国籍国、住所地、合同缔约地也是连结点，也体现着涉外民商事关系与某个国家的联系，此外还有侵权行为地、惯常居所地、婚姻举行地、合同履行地、物之所在地、最密切联系等。冲突规范就是采用这些连结点构建起来的，通过连结点将某种法律关系指派给某个法域的法律来管辖，只是在不同类型的法律关系中，各种连结点的重要性不同。虽然对不动产物权来说，当事人的国籍、住所所体现的联系并不具有实质性意义，但在评价当事人的行为能力时，大陆法系一般适用当事人本国法，英美法系一般适用当事人住所地法。侵权行为之所以采用侵权行为地作为连结点，是因为侵权行为在损害受害人利益的同时，也关乎侵权行为地的公共利益，因而应当主要由侵权行为地法加以控制，这一方面能够保障维护其公共利益，另一方面又要避免给外国受害人以高于内国受害人的保护程度。⁽³⁾再如合同领域允许当事人意思自治，是为了更好地保障合同关系的安全性和稳定性，以及当事人的合理预期:当事人在订立合同条款时，内心必定是有法律依据的，这时他们关注的是法律的内容，而不是合同与国家的地理联系，如果依据地理联系来确定合同准据法，有可能产生方向性的错误。因此应当采用的连结点是“当事人选择的法律”，只有在当事人没有选择法律时，才需要依据地理联系来确定准据法，或者说，后者只是不得已的方法。

(二)连结点的种类

根据不同的标准，对连结点可作不同的分类⁽⁴⁾:

1．主观连结点与客观连结点

合同等领域允许当事人选择法律，而这种选择取决于当事人合意，因而是主观连结点。其他各种连结点均属客观连结点，比如住所地、经常居所地、国籍国、营业地、法院地、物之所在地等，体现的是地理联系;“最密切联系的法律”也考察地理以外的因素，比如法律的内容及其政策利益，但这些因素也是客观的，因而也属于客观连结点。而当事人选择法律往往是基于对法律内容的了解，并不借助于地理联系等客观因素的媒介，恰恰相反，他们之所以选择法律，往往是为了摆脱地理联系的束缚，从而确保法律的适用能保障其合理的预期。

2．静态连结点与动态连结点

静态连结点指固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及过去的行为或事件的发生地，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。动态连结点则可以发生变更，如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点在某个具体时间也是确定的，因而也属于客观连结点，但由于当事人可以事后予以变更，为法律规避提供了可能性，比如当事人依据其本国法设立某种法律关系后，将国籍予以变更，从而依据新的本国法来摆脱这种法律关系的约束。关于国际私法上的法律规避制度，下一章将有详细讨论。静态连结点不会出现这种问题，因为婚姻一旦缔结，合同一旦订立，则婚姻举行地、合同缔结地就无法变更了。

另一方面，由于动态连结点是可变更的，因而当事人可能在不同时间具有不同的国籍、住所、管理中心等，动产在不同的时间可能有不同的所在地，因而在进行法律选择时，必须加以时间限制。比如中国《法律适用法》第31条规定“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律……”，而不是适用其出生时或取得财产时的经常居所地法。这一时间限制的选择也不是随意的:当事人死亡时未立遗嘱，可以推定其意图是按其死亡时经常居所地法律规定的继承人范围、继承顺序等来处理其身后遗产，而不是企图受更早的经常居所地法支配。

3．单纯事实与法律概念

单纯事实主要包括物之所在地和法院地。法律概念包括国籍、住所等，是指法律所设定的概念，并对其取得、变更、消灭的条件、程序有严格的规定，而不像物位于什么地方、原告在哪里起诉那样纯粹取决于事实。对于单纯的事实，各国的理解大体是一致的，尽管也有少数例外，比如物之所在地一般是容易确定的，但如果运输中的货物不停顿地经过若干个国家的领土，则需要加上必要的时间限制，有的国家以货物起运地国作为物之所在地，有的则采用运输目的地国作为物之所在地，《法律适用法》则允许当事人进行选择，当事人没有选择的，以运输目的地为物之所在地。而对于法律概念，各国的理解差异可能会大一些，比如大陆法国家对住所的理解主要强调较长时间居住的事实，而英国法上对主观要件则有非常严格的规定，这在后文还有详细介绍。

4．开放性连结点与硬性连结点

目前，开放性连结点主要是指“最密切联系”。其实所有的连结点都企图体现最密切联系，但传统的做法都是将其固化为某一个地点，不因案件的具体情况而变化，因而称为“硬性连结点”。比如萨维尼认为履行地是合同的本座所在，因而在所有的合同关系中均应适用履行地法，这就无法顾及到在有些个案中争议与履行地的联系可能并不紧密。20世纪后半期开始，人们认识到这些传统连结点可能过于僵硬，因而主张对合同关系适用“最密切联系地法”。与传统的做法不同的是，法律并不预设这个“最密切联系地”在哪里，而由法官根据个案的具体情况判断，最终可能是履行地，也可能是合同缔结地。这种不预设结果的连结点称为开放性连结点，有助于增强法律选择的灵活性、准确性，以及个案判决的公正性。但很快，人们认识到最密切联系的认定过程中不能仅限于考察地理联系，还应该考虑法律的政策、法律的内容及其适用后果等，因而寻找的不再是“最密切联系地法”，而是“最密切联系的法律”，这是现代国际私法所实现的重大进步之一，但一般说来，在合同等与公共秩序关系较远，因而法律的政策性较弱的领域，最密切联系的法律往往就是最密切联系地的法律，而且在所有情况下，认定最密切联系都要以地理联系的考察为起点，其具体方法是考察体现地理联系的各种连结点在质量与数量上相对集中在哪个国家。比如某项合同的缔结地、履行地均位于甲国，则从连结点的数量集中程度来看，该国多半会是最密切联系地;但如果双方当事人的经常居所地均位于乙国，则这一合同更有可能是按乙国法律订立的，这时应注重连结点的质量而适用乙国法。而在人身属性较强的领域，法律往往有较强的公共秩序属性，则往往更加重视考察法律的内容及其所体现的政策，而不限于地理联系。

(三)连结点的冲突

冲突规范是用于解决法律冲突的，但冲突规范本身也会出现法律冲突，这主要体现为连结点的冲突。如前所述，对于当事人的能力与身份问题，传统上有本国法主义与住所地法主义之分，现在又有“经常居所地法”加入“三国演义”，对同一民事关系，在不同国家起诉后适用的冲突规范不一样，因而最终的判决结果也不一样。即使各国采用同样的连结点，对连结点的理解也可能不一，比如侵权行为地可以理解成加害行为地，也可以理解成损害结果发生地;此外，如果当事人同时拥有两个国籍或两个住所，应当以哪一个为准?国家间订立了一些冲突法条约对冲突规范进行统一，但目前为止，这种统一化运动的效果十分有限，因而冲突规范的冲突也将是长期的。

另一方面，20世纪后半期以来，人们越来越强调个案的公正性，以及内国法律政策的维护，判决结果一致性目标的重要性相对下降，因而冲突规范也有了一些弹性，这使冲突规范之间的冲突所造成的负面效果也有所减弱，同时也有了新的引导方法。比如现在一般将侵权行为地解释为既包括加害行为地，也包括结果发生地，在个案中选择哪一个，取决于哪一个对受害人的保护有利。让受害人得到更高程度的保护肯定是以人为本的，以前冲突规范之间的冲突所引起的是麻烦，现在有时倒能带来一些灵活性。不过这种灵活性并不以冲突规范之间存在冲突为前提，因而这种冲突本身还是应当尽可能减少的。

二、准据法

准据法(lex causae，或applicable law)是指经冲突规范指引，用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法。如前所述，冲突规范的作用就是选择准据法，直接对涉外民商事关系起调整作用的是准据法。

准据法作为国际私法上的一个特殊范畴，具有如下特点⁽⁵⁾:

第一，准据法是法律选择的结果，是冲突规范所指引的法律，而不是直接适用的强行性规范。每个国家从维护公共利益出发，都会规定一些强行法，在涉外民商事案件中必须适用，而不允许适用外国法，也就是说，排斥法律选择。《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这些强行法不经冲突规范的指引而直接适用，学界常将其称为“直接适用的法律”，不属于准据法。⁽⁶⁾只有冲突规范所指引的法律才是准据法。

但并非所有的强行性规范均可构成直接适用的法，比如国内法上关于婚龄的规定无疑属于强行法，但这只是国内关系中的强行法，在国际私法关系中，当事人的结婚能力适用其属人法，而不是法院地关于婚龄的规定。因此，必须对第4条所说的“强制性规定”加以必要的限制。《涉外解释(一)》第10条规定:“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”总体说来，这些领域的强制性规定大多是为了维护公共安全、经济秩序等重要的公共利益，因而具有比较纯粹的公法性质，排除适用外国法的可能性。上述领域以外的强行法不能排除法律选择，必要时可以通过法律规避制度、公共秩序保留制度等加以维护。

第二，准据法是实体法，能具体确定当事人的权利与义务。在后文所介绍的“反致”情况下，有时内国的冲突规范也会指向外国的冲突规范，而不是实体法，但这时必须再按该外国冲突规范的指引继续选择法律，直到最终选出某个国家的实体法，这个实体法才是准据法。反致情况下被内国冲突规范所指引的外国冲突规范仍然是冲突规范，不能用作解决争议的直接依据，因而不是准据法。

第三，准据法是经由连结点确定的，即准据法是连结点所在国的法律。至于究竟是哪一个具体国家，取决于个案中连结点位于哪一个国家。例如在“不动产适用不动产所在地法”这一冲突规范中，“不动产所在地法”是系属，法院必须根据案情来确定不动产所在地在哪里。如果在中国境内，则中国法就是调整该不动产关系的准据法。因此，准据法和系属不同。准据法是具体的某个特定国家的法律，而系属是抽象的，其作用类似于公式，比如“正方形的面积等于其边长的平方”，而准据法则是在个案中对系属的具体化，比如在正方形的边长为5时，我们可以知道其面积是25。

三、系属公式

(一)系属公式的概念

如前所述，冲突规范的结构包括“范围”和“系属”两个部分，而“系属”需要借助某种形式表达出来，这种表达形式就是系属公式。

从上面的讨论可以看到，所有冲突规范的系属部分均采用“应适用……法律”或类似的表述方式。对单边冲突规范而言，引号部分所代表的是某个具体国家，如1804年《法国民法典》第3条第2款规定:“不动产即使属于外国人所有，仍适用法国法。”简而言之，不动产关系的准据法是法国法，而不管法国是该案的什么“地”，不再需要额外的桥梁来连结，因而不存在系属公式。

双边冲突规范则不能直接指定某个国家，因而需要一种抽象的表达。对双边冲突规范而言，“应适用……法律”中的引号部分代表着某种联系，经过这种联系的中介后才能确定适用哪一国法律。这种联系的载体是连结点，因而其所指引的准据法是连结点所属国的法律，其表达方式是“连结点”加上一个“法”字，如侵权行为地法、不动产所在地法，这称为“准据法表达公式”，不过更加约定俗成的术语是“系属公式”。不同类型的法律关系所应适用的准据法不同，因而系属公式也不同。以“侵权行为适用侵权行为地法”为例，其中“适用侵权行为地法”为系属，而其中“侵权行为地法”则是系属公式，具体落实到哪一个国家的法律，则取决于个案中侵权行为发生在哪个国家，比如如果侵权行为地在中国境内，则中国法即为准据法，连结点“侵权行为地”即体现着侵权行为与其准据法之间的联系。系属公式是双边冲突规范所特有的，如前所述，单边冲突规范指向的是具体国家，不需要连结点就完成了指引过程，因而不存在系属公式。

(二)常用的系属公式

国际私法上系属公式的基本类型并不多，常用的主要有属人法、法院地法、旗国法、行为地法、物之所在地法、最密切联系的法律、当事人自主选择的法律等，其中有一些又可以进一步细分。整个冲突法的大厦就建立在以下十来种系属公式的基础上。

1．属人法(lex personalis)

属人法一般用来确定当事人的能力(权利能力、行为能力)、身份(婚姻、亲属、继承)等方面的问题。人身关系往往与当事人的国籍国或住所地法有更实质的联系，而且也往往关乎国籍国或住所地国的公共秩序，所以其系属公式一般以国籍、住所为连结点，从而指引当事人的本国法或住所地法为准据法。《法律适用法》则采用“经常居所地法”为属人法，这是考虑到在国际民商关系高度发达的今天，当事人经常与其国籍国或住所地国并无密切的联系，甚至并不了解其法律的内容，而经常居所地才是其生活的中心。

对于法人，则多以其营业所所在地法为属人法，这类似于自然人的住所地法或经常居所地法，具体的讨论请见后文相关章节。

2．物之所在地法(lex rei sitae或lex situs)

物之所在地法是指民商事法律关系的标的物所在国的法律，这是解决物权关系(特别是不动产物权关系)的系属公式。其适用范围包括不动产和动产的识别与划分，物权的客体与内容，物权的保护方法，物权的行使以及取得、变更或消灭的条件等。在巴托鲁斯时代只对不动产适用物之所在地法，即“不动产适用不动产所在地法”，而认为“动产随人”，应适用其所有人的属人法。现代国际私法上，对动产一般也适用物之所在地法。

3．行为地法(lex loci actus)

行为地法是指当事人的法律行为发生地所在国的法律，它起源于罗马法上“场所支配行为”(locus regit actum)原则。由于法律行为的多样性，行为地法又可分为:(1)合同缔结地法(lex loci contractus)。早期的国际私法对合同关系适用缔结地法。(2)合同履行地法(lex loci solutionis)。近代国际私法对合同不再采用缔结地法，而代之以履行地法。现代国际私法对合同关系采用最密切联系原则，但对于何谓最密切联系，则仍通过综合考察缔结地、履行地等传统连结点来确定。(3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis)，通常用来确定涉外婚姻关系尤其是婚姻形式的效力。(4)侵权行为地法(lex loci delicti)，通常用来确定涉外侵权行为之债，又可分为加害行为实施地法和损害结果发生地法。

4．法院地法(lex fori)

法院地法是审理涉外民商事案件的法院所在国的法律。法院按照本国冲突规则的指引进行法律选择，所选择的准据法有可能是外国法，也有可能是法院地法，这取决于连结点是位于外国还是法院地国。自国际私法产生以来，各国都有尽可能扩张法院地法适用的倾向，萨维尼的学说对这种倾向予以鲜明否定，而柯里等人则相反。由于各国法律间的差异的确有政府利益上的根源，因而这一倾向不可能完全改变，但如果扩张过分则会动摇国际私法的基础，因为国际私法产生的基本前提是内国容忍外国法的适用，而不是排斥外国法。

不过在涉外民事诉讼程序问题上，各国一般都适用法院地法，即内国法院在受理案件后，只适用内国的程序法，而不会适用外国诉讼法。⁽⁷⁾

5．船旗国法(law of the flag)

船舶和航空器适用其登记地国法，船舶均悬挂其登记地国国旗，因而其登记地法往往被形象地称为“船旗国法”。登记地法常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生的涉外民商事纠纷。

6．当事人自主选择的法律(lex voluntatis)

当事人自主选择的法律是指涉外民商事法律关系的当事人协议选择的法律。这个系属公式也称当事人“意思自治”(autonomy of will或lóautonomie de la volonte)，这是合同领域首要的法律选择规则。在相当长的时间里，只有合同领域允许当事人选择法律，但现在已扩大适用于婚姻、家庭、继承、侵权等领域中的财产关系，比如夫妻间就其财产关系作出安排时，可以选择这种安排的准据法。人身关系承载着公共利益的考虑，一般不允许当事人选择准据法。

7．最密切联系的法律(law of themost significant relationship)

作为系属公式的“最密切联系的法律”与“最密切联系原则”有别:最密切联系原则是国际私法的指导原则，它具有否定具体冲突规则的效力。比如多数国家仍然规定“侵权行为适用侵权行为地法”，但同时认为，如果个案中发现侵权行为地的联系并不密切，则法院可以认为它没有体现最密切联系原则，因而不予适用。在否定这一冲突规则的适用力之后，法院需要寻找那个“实际上联系最密切的法律”而适用之，这时作为系属公式的“最密切联系的法律”是直接用来在个案中进行法律选择的规则，而不是法律原则。

【注释】

(1)也有人采用“三要素说”，实质上是将“二要素说”的“行为模式”分割成“假定、处理”，将“法律后果”改称为“制裁”，其分析思路反不如“二要素说”更清晰。

(2)法律问题如当事人的行为能力问题，不构成法律关系。各国关于行为能力的规定有所不同，因而也需要进行法律选择。

(3)如果侵权行为地法认为构成侵权行为，而依外国法却不构成侵权行为，则适用外国法有可能损害侵权行为地国的公共利益;反之，如果侵权行为地法认为不构成侵权行为，而依外国法构成侵权行为，则适用外国法会给原告以高于侵权行为地正常水平的保护。在由侵权行为所引起的损害赔偿问题上也是如此:如果外国法上规定的赔偿标准更高，则适用外国法会使原告得到的赔偿数额高于纯国内的同类案件中原告所得的赔偿额。

(4)上海社会科学院法学研究所.国际私法.北京:知识出版社，1982: 120.

(5)黄进.国际私法.北京:法律出版社，1999: 163－164.

(6)关于“直接适用的法律”，参见韩德培.中国冲突法研究.武汉:武汉大学出版社，1993: 29－32.

(7)后文国际民事诉讼法一章将会说到，当外国法院请求内国法院代为送达、取证时，内国将按自己的诉讼法给予这种协助，如果请求国请求采用其特殊方式，则在不违反内国公共秩序的前提下，内国也会满足其请求。这种情况也许可以看作是“在程序问题上适用法院地法”的例外，但这种情形无疑是不常发生的，而且外国法院须提出请求，是不是采用特殊方式，决定权在内国。