对强制执行不必要论的反驳

二、对强制执行不必要论的反驳

如果说“弱法论”是法律论与否定论论争中的第一次退缩，强制执行不必要论即为第二次。“弱法论”承认国际法是有强制性的，只不过其强制性与国内法不同，其强制执行措施不如国内法那么集中、那么强有力；“不必要”论则忽视了国际法强制执行的价值，使之成为多余的。

（一）强制性、强制执行与法

中国法理学一般认为，强制性、强制执行与法之间密不可分，这一点几乎没有什么争议。例如，张文显教授认为:“是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如果一部‘法’虽然是由国家机关制定的，但人们千百次违反它却不受任何制裁，很难说它是真正意义上的法。”^[91]沈宗灵教授指出:“对任何社会的法来说，都不可能指望全体社会成员都会遵守。因此，法必须由国家强制力保证其实施，也即对违法行为实行不同形式的追究以至制裁。”^[92]

在国外法理学上，“强制执行是法的必要条件”的命题一直存在着争论。大多数学者持肯定的态度。例如，意大利著名法哲学家韦基奥（Giorgio Del Vecchio，1878—1970）宣称:“哪里没有强制力，哪里就没有法律。”^[93]美国法理学家爱德温·帕特森（Edwin W.Patterson）认为:“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征。”^[94]美籍奥地利国际法学者汉斯·凯尔森认为:“凡设法以制定这种强制措施（制裁，作者注）来实现社会所希望有的人的行为，这种社会秩序就被称为强制秩序（coercive order）。它之所以是这样一种秩序，就因为它以强制措施来威胁危害社会的行为。”^[95]美国人类学家霍贝尔（E.Adamson Hoebel，1906—1993）把法律定义为“一种社会规范，违反这种规范，就要由拥有为社会所公认的执行制裁特权的人通过威胁适用或实际适用物质力量的方法对之进行制裁”^[96]。

少数学者对“强制执行是法的必要条件”的命题提出了反对意见。主要理由在于:“人们服从法律秩序、履行法律义务，在很多——即使不是大部分的情况下，不是由于恐惧法律秩序所规定的制裁，而是由于其他理由。”^[97]“法律是一种安排……我们可以确立的是，在联合（association）这一概念的范围内，法律是一种组织，就是说，一种规则，它分配该联合的每一成员在共同体中的地位及其义务……解决争端所依据的法律规范，供判决之用的规范，只是一类具有有限功能和目的的法律规范。”^[98]“在每个法律制度中都有一些具有促进性（facilitative）的规范而不是强制性的规范。”^[99]比如，关于言论自由或选举权等赋予公民权利的授权性规范，就不是强制性的。

上述关于法的强制性或强制执行的争论是可以调和的。当我们说法具有强制性、法需要强制执行、法需要有制裁时，是就整个法律体制、法律秩序而言的。“就整体而言，强制力乃是法律制度的‘一个必要的不可分割的部分’。”^[100]认为所有类别的法律规范都具有强制性、都需要强制执行、都以制裁为保障的观点是极端化的认识。因为，法律规范可划分为不同类别，不同类别的法律规范的性质存在差异。英国法学家哈特（Herbert C.A.Hart，1907—1992）将法律分为两类规则:“第一类规则（rules of primary type）设定义务；第二类规则（rules of secondary type）授予权力、公权力或私权力。”^[101]“其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权力和义务的便利条件。”^[102]按照哈特的理解，由于法的多样性，并不是所有的法律规范都有强制性，比如授权性规范；但授权性规范也是在法律的强制框架内，所以法整体上是有强制性的；设定义务的规范不仅有强制性，而且需以制裁为保障。换言之，法的强制性是一个法律体制、法律秩序的基本属性，与法律规范之间不存在一一对应的关系。“必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法实施的惟一力量。”^[103]实际上，反对法的强制执行的学者并不否定法需要制裁，只是部分法律规范不需要而已；若以部分法律规范不需要制裁为理由否定法的强制执行，不仅与法的现实不符，而且在逻辑上也有以偏概全之嫌。简言之，关于“强制性是法的标志”或“强制执行是法的必要条件”的争论不是出于同一视角或位于同一层面上，赞成者是从法的整体来讲的；反对者是从法律规范的角度来看的。所以，两种对立的观点本质上并无矛盾。

（二）法的遵守与法的强制执行

关于国际法强制执行的第二种质疑，本质上涉及的是法的遵守和法的强制执行之间的关系。其核心是改善国际法的遵守比实现其强制执行更容易；只要改善国际法的遵守机制，即便是没有强制执行，国际法的实效也不会更差。

法的遵守的价值得到了普遍认同。无论是在国内还是国际法律体系中，遵守都是法的实施的最主要的途径，绝大多数法律主体都能自觉和自愿地遵守法律，而不是故意追求对法律的违反。如果法是经常被违反的、经常需要运用暴力加以维持的，则该法要么是“恶法”，要么无法成为法。因此，与法的遵守相比，法的强制执行处于次要的地位。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的辅助性的保障……强制只能用来针对少数不合作的人，因为在任何正常有效的国家中，须用制裁手段加以对待的违法者的人数远远少于遵纪守法的公民。”^[104]

遵守与强制执行之间的主次关系，在国际法上体现得更为明显。国际法更主要地依赖于其主体的自觉和自愿遵守，而不是动辄以制裁相威胁。“在国际领域，正式的强制执行的作用是最小的；对遵守的任何分析必须考虑这一现实。”^[105]国际法的遵守更重要的原因之一在于，国际法的强制执行措施不如国内法那么有效、那么值得依赖。“违反国内法通常会有制裁，并且由国家的公权力来执行；个人无法对抗国家的制裁，但有可能逃避国家的制裁。在国际上有时明知国家违反国际法，却无法予以有效的制裁，这确是国际法的一大弱点。但是国际法对违法的国家并非没有制裁的方式，只是与国内法不同，且有时并非有效或且无法执行。”^[106]原因之二在于，国际法是国家间协调意志的体现，是各国同意的结果，具有比国内法更稳固的遵守基础。国家对自己所参与制定的或表示接受的国际法，有更大的遵守意愿。“自相矛盾的是，不存在一个国际立法机构是大多数国家遵守国际法的一个原因。各国自己立法，与更高的权威强加法律的情况相比，更倾向于遵守法律。”^[107]

然而，无论国际法的遵守如何重要，它都不可能取代国际法的强制执行。“至少是象征性的（symbolic）的、正式的强制执行的期望依然是任何法律体制的特征。”^[108]这不仅是因为，在理论上，否定国际法的强制执行就等于国际法的强制性，从而否定了国际法是法，而且是因为，在实践中，只要国际社会还有违法行为，只要这些违法行为为国际社会所无法容忍，国际法就需要强制执行。“在国际法得到最终实施之前（例如在履行安理会依据联合国宪章第25条作出的决议之前），原始相对主义（fundamentale relativismus）仍然盛行。遵守国际法的意愿依然是紧缺物。”^[109]“国际法的真正保障不仅是一种道德的性质，实际上非‘真实的制裁’不为功。因为国际法的基础虽在‘信’一字，惜现在正无‘信’之可言。既然缺乏‘信’，则只好用‘强迫’，这就是此次大战（一战，作者注）的痛心的结果。”^[110]也就是说，单纯依靠遵守去实现国际法的效力是不可能的，或者说，仅靠自愿遵守来维持的国际法是无法存在的。“只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。”^[111]在事关国际和平与安全的领域，强制执行的作用更加重要。“在以预防方式对付国际和平与安全面临的威胁方面，制裁这种办法虽不完美，但仍不失为是一个至关重要的工具。当国家、个人和反叛组织违反国际规范，而不作出反应将会削弱这些规范、纵容其他违反者，或被视为赞同，这时，制裁就成为介于战争与文字（words）之间必要的中间道路。”^[112]