7. 如何认定高科技产品的不公平价格?---微软"黑屏"事件的法律解。
案情简。
自2008年10月20日起,微软在中国推出两个重要更新---Windows正版增值计划通知(简称WGA)和Office正版增值计划通知(简称OGA).之后,盗版XP专业版用户的桌面背景每隔1小时将变成纯黑色,盗版Office用户软件上将被永久添加视觉标记.这被民众称为"黑屏"事件。
微软的这一"自主行为"引发了强烈的社会反响.为此,微软方面、社会公众、法律人士、有关政府部门等各自表达了自己的立场和观点.其中,一些观点带有浓重的民族主义情绪;一些观点或限于表象解读、或囿于枝节而避重就轻;也有一些理性的法律分析却因集中于简单因果推论以至于分析不够全面.在这个问题上首先应当对其在法律上进行定位,即合法、违法的定性,其次这个法律定性应围绕事件涉及的所有问题---包括行为本身和行为后果---进行分类定性。
处理结。
国家版权局相关人员对黑屏事件的回应是:支持权利人包括微软等各机构的正当维权行为,但同时需要注意用恰当的维权方式,黑屏方式值得商榷。
法理评。
1.黑屏事件涉及的基本法律问题是什么。
法律所关注的基本问题无外乎行为人以什么目的、以什么手段、实施何种行为、对他人产生何种影响等方面.对"黑屏"事件的法律评价需要在目的、手段、对象、性质等基本面上进行探讨。
第一,目的论.对"黑屏"行为的目的的揣测和分析,众说纷纭.一种说法来自微软方面:黑屏的目的主要是帮助用户识别真伪、清理国内的盗版XP软件.更多的有关"目的"的认识来自于社会:有的认为是要增加收益;有的认为是在警告中国用户慎重对待XP的升级版Vista;还有专业人士称,微软黑屏的真实目的,是检测到底有多少盗版用户并逼迫升级。
如果一个行为有多个目的的话,在多个目的的背后或许存在更为深层次的目的或根本目的.探究黑屏行为的目的,必须跳出事件本身将视野扩及该行为客体所涉及的整体营销战略,俯瞰这一事件在总战略中的战术地位。
一个产品的可替代性越强,这类产品的竞争越激烈,利润的平均社会化趋势越强.WindowsXP(以下简称XP)仅有少量的替代品---WPS、Linx,且它们在微软多年的纵容盗版的宽松策略下影响力日渐式微,与XP基本上构不成竞争.当然,也不能由此言称XP处于绝对的垄断(独占)地位.在微软产品系列中XP和Vista之间存在理论上的竞争和实务上的微弱竞争.或者说,微软会在基本排除但又不完全排挤掉外部竞争产品的情况下,主动确立自己的内部竞争产品以给局外人尤其是反垄断机构看.这种外部与内部、内部产品之间竞争的态势会始终发挥极其玄妙的功能,为微软在获取利润及其处理与反垄断法之间的关系增加了能使其把握主动并大致控制全局的基本砝码.虽然个别情况下的个别行为(如微软搭售浏览器)会进入反垄断违法的界面,但在总格局上微软会适当控制其与反垄断法之间的距离.但这些只是形式,微软真正的工作重心是获取利润。
在利润主导下内外产品竞争需要把持一个可控制的度:既不能完全消灭竞争,更不允许过度竞争.在保持与外部产品有限竞争的情况下,在战略上,微软内部会始终有两种竞争产品同时存在,如现在的XP与Vista,或Vista和Windows7.在微软自己的产品替代链条中,处于"落后"技术的产品将在获取利润的使命中渐渐失去其价值,一则市场竞争者的追踪反应,可能很快会迎头赶上,进而作为"先锋产品"将失去"优先利润"(43);二则大量的盗版使收入来源持续萎缩.因此,与微软XP竞争的产品既不是Vista也不是WPS,而主要是盗版的XP.由于竞争利益的肥水流向了外人田,需要在性质上将这种外部"竞争"与内部的XP与Vista之间的竞争作明确的区分并在方法上进行适度切割.通过产品升级或者说让XP归于历史来消除外部的非正义的"竞争"是一个理性选择,并且在依靠我国现有法律程序打击盗版的成本(因盗版主体分散所致的成本)居高不下的情况下,也是最立竿见影的手段.事实上,在英国微软已经不允许PC制造商在被确定的最后期限之后销售预装有XP系统的PC产品.2008年6月,微软在我国台湾地区开始停售XP,仅售Vista.相信,不远的将来,类似停售也会发生在大陆.未来软件市场上,在微软内部会通过终结XP的历史使命来维持Vista和Windows7的竞争格局.在这个意义上,Windows7不仅仅是Vista的升级品,更重要的是,通过保持内部竞争的前提下作为XP的替代品来达到逐渐排除外部"竞争"的目的.因此,"黑屏"维护正版仅是个冠冕堂皇的理由,真正的目的是为了在更高一个层次上维持垄断地位。
第二,手段论.微软方认为,软件的使用者买到的是"使用许可",没得到软件的产权,"黑屏"行动是微软处置自己财产的行为.多数人则认为,"黑屏"行动是一种"过头"的私力救济.国家版权局相关人员对黑屏事件的回应是:支持权利人包括微软等各机构的正当维权行为,但同时需要注意用恰当的维权方式,黑屏方式值得商榷。
软件只有被赋予知识产权才能达到鼓励创新的目的,知识产权确立的软件私有,有纵容源码封闭、窒息软件技术的创新、阻碍软件技术传播之效应.针对这种特殊的产品及微软的诸多行为,相关微软的判例在淡化软件的财产权益方面迈出了重要的一步,一些学者不断发出自由软件和开放源代码软件的呼声(44)。
作为知识产权的归属者,微软的行为不能影响用户的财产权益.很难认定"黑屏"属于私力救济,因私力救济必须通过公力途径才能保障其权利行使的公正性.黑屏行为本身对安装了XP软件的计算机的正常使用造成了干扰,在所谓"自我矫正"的前提下,具有同态复仇的性质.又由于盗版的非正当性、得处罚性,黑屏行为就不仅仅是善意的提醒,而是惩罚行为.对他人施加惩罚必须有公权力的基础,微软没有获得授权(力),显然,微软错位了自己的身份,把自己当作了警察。
第三,对象论.盗版行为涉及盗版制造者,销售商和用户.对用户而言,有的知道是盗版软件,有的误以为买了正版实际是盗版,还有的买电脑时预装的是正版但因XP存在漏洞,在被攻击后修复时服务商给安装了盗版软件.如此等等,情形不一而足.微软公司的有关人士也承认:有20%的用户以为自己买的是正版,实际上买的是盗版.(45)打击盗版应该从源头上打击盗版的制造者、销售者,不能惩罚位于消费链条末端的普通公众,至少不能毫无例外地惩罚。
第四,行为性质论.黑屏行为有这样几个特点:(1)行为人拥有编程语言和互联网络的深层知识;(2)掌握软件系统中所存在的安全漏洞以及导致那些漏洞的原因;(3)未经授权而侵入他人计算机系统;(4)对他人的电脑造成一定的不利影响."这些事实给予性质这个范畴以它凸出的特色"(46).由上述特征认知,黑屏行为在数据处理技术范畴中应该属于一种"黑客"行为.(47)
电脑程序的侵入者有骇客(cracker或叫坏客)和黑客(hacker)之分,两者之间有着明显的区别.真正的黑客进入系统以后,并不破坏系统,在留下进入标志后便不再进行干扰,他们认为破坏网络系统对自己来说是一种侮辱.相对于黑客,骇客是指那些强行闯入终端系统,以某种恶意的目的干扰终端系统完整性的人,他们通过获取未授权的访问权限,破坏重要的数据,拒绝合法的"用户服务"."骇客"行为的目的是破坏网络系统或未经允许修改和复制文件.相比之下,即使黑屏行为缺少"拒绝合法的用户服务"或"恶意试图破解或破坏某个程序"等条件而不构成骇客或准骇客,但也构成黑客.特殊之处在于,其针对的既不是某个人,也不是所有的使用这个软件的人,而是盗版软件使用者,属于特殊的"黑客"。
基于上述方面的探讨及相应的结论,黑屏行为涉嫌违法。
2.从"一般法"角度,"黑屏事件"该如何定性。
任何企业或个人的行为如果具有不利涉他性且没有国家利益或社会公共利益的基础,则是违法的。
"黑屏"干扰了计算机信息系统的正常使用,首先涉嫌违反《民法》和《物权法》的规定,侵害使用人的财产权.当单位和个人从市场上购买计算机并安装整套计算机软件应用系统之后,整个计算机系统就具有了财产特性.更重要的计算机的价值体现在应用计算机后开发创造出的数据资料上,包括使用人设计的程序和文档作品,即用自然语言或形式化语言编写的文字资料,如图表;用于描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结构及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等.虽然开发或使用这些信息所凭借相关软件的所有权不发生转移,但包括软件所有权人在内的任何单位和个人都无权干扰计算机信息系统的正常使用.《物权法》第120条规定,用益物权人行使权利的时候,所有权人不得干涉用益物权人的使用权利。
其次,微软的这一未经许可的侵入并实施干扰的行为,违反了《计算机信息系统安全保护条例》(以下称《条例》)的相关规定.依该《条例》,计算机信息系统的安全,包括计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥.该《条例》第7条规定:任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全.以维护计算机信息系统的安全运行。
再次,由于黑屏的软件的嵌入,使正常产品变为瑕疵产品,涉嫌违反《产品质量法》.虽然软件程序是否属于产品尚有争议(48),但由硬件和软件构成的计算机整体作为产品当无异议.软件不能正常发挥其功能,计算机的价值也就无法体现.按照产品质量法所规定的质量要求:产品需具备良好的特征和特性,符合明示采用的产品标准,或者符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况."黑屏"虽不存在危及人身、财产安全的不合理危险,即尚未达到缺陷产品的程度,但"黑屏"致使产品不具备应当具备的正常使用性能,而使正常的产品变成瑕疵产品.《产品质量法》规定,对产品存在使用性能瑕疵的,应事先作出说明,否则应承担相应的法律责任。
另外,对于大部分个人微软XP的使用者而言,黑屏行为违反《消费者权益保护法》的规定.微软为其产品提供持续性的服务,包括升级服务等,消费者在接受产品或服务时享有人身、财产不受侵害的权利。
3.基于反垄断法的规定,黑屏行为是否违法。
黑屏事件的本质是以技术强势为依托迫使他人从事一定行为.将技术转化为权力的微软黑屏行为涉嫌反垄断法意义上的垄断。
大凡技术能够转化为权力的,往往实施主体都具备市场支配地位.市场支配地位指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位.支配地位可能来自于市场份额,也可能来源于供求关系的失衡,资本量的差距悬殊,知名品牌或法律授予的特权.我国《反垄断法》第18条规定,认定经营者具有市场支配地位,主要依据下列因素:相关市场的市场份额、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等.如果一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的,可以推定经营者具有市场支配地位.据不完全统计,微软在中国的办公软件市场的份额达70%以上.依据市场份额标准,微软具有市场支配地位应无异议。
市场支配地位反映主体在市场结构中的基本状态,它是个中性概念.在以追求竞争力为目标的现代经济条件下,法律并不禁止市场支配力,但是,拥有支配力的市场主体滥用支配力则应禁止.微软涉嫌滥用市场支配力表现在以下两个方面。
第一,涉嫌独家交易.独家交易是没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
独家交易的认定标准在成熟国家反垄断法适用中曾发生"本身违法原则"向"合理原则"的转移.美国反垄断法的结构主义时代,认定独家交易同认定其他垂直限制行为一样,将市场份额作为主要甚至是唯一的标准,即只要证明行为人拥有一定的市场结构,就可认定违法.如果交易企业不具有支配地位,即便是独家交易,通常也不构成违法.这使得一些涉及复杂问题的案件的处理方法简单化了,只要查出行为人的市场份额就基本找到了问题的全部答案.显然,它缺少对竞争者利益、消费者利益受到何种影响的关注。
上升为反垄断执法政策的芝加哥学派和新产业组织理论对独家交易的处理方法作了很大的改进,尤其是提高竞争对手成本理论(TheoryofRaisingRival's Cost,简称RRC理论).该理论的基本原理是,在寡头模型中某家厂商的利润取决于它相对于竞争对手的成本优势,如果该厂商能够绝对或相对地提高竞争对手的成本,那么它就可以通过牺牲对手的利益来提高自己的利润.为了提高对手的成本,通常厂商必须拥有某种市场力量或政治力量.这样,反托拉斯法对RRC理论的运用就分化出三个条件:支配性企业从中获利的程度;竞争者是否受害;消费者利益是否受到损害.(49)
现代各国反垄断法中,判断独家交易是否违法,常区分为两种情况并由此得出各自的判定标准:一是没有限制经营者选择地域或其他产品的独家交易,其判定的主要标准,是看协议是否实质性地提高了竞争对手的成本或使其利润减少.同时,参考独家交易是否对消费者利益构成损害.二是有限制经营者选择地域或其他产品的独家交易,其判断标准是:(1)阻碍人与人之间自由竞争的可能性.自由竞争以价格、品质、服务为中心来综合评定,有损于价格、品质、服务为中心的效率竞争即为阻碍竞争.(2)损害交易主体的交易承诺或交易条件等意思自治基础.(50)
微软"黑屏"事件涉及侵害消费者的选择权和限制竞争对手的竞争机会.若干年来,微软对中国境内的盗版行为"睁一只眼闭一只眼",这种"放水养鱼"的策略会产生一个容易被单个主体忽视的社会性后果,即增强使用人相互间依存关系及总体对微软产品的"粘性"。
从经济学上分析,微软WindowsXP这种产品具有需求交叉弹性变动较小的特性,属于替代性小、垄断性较强的产品.名义上消费者可以跨越有限的可替代产品进行他种选择,常见的如Vista、WPS、Linx等产品.实际上绝大多数使用者对该他种产品的选择和享用都不可能像选择理发店一样朝三暮四,随心所欲.这是由于使用习惯所致,熟练的软件系统所带来的便捷往往超过掌握一个更新的产品所蕴含的效率,除非新产品在性能上有本质的改变,否则一个成熟软件之于使用者如同收藏的古董一样,时间愈久,价值愈高.更为重要的是,上述理论上的选择权不具有可实施性.因为如果选择了Vista,则需要现有电脑具备更大的空间,这对于一些在三、五年前购买并沿用至今的电脑来说,存在硬件障碍.如果选择更换WPS或Linx,因一些功能和WindowsXP的不兼容,如用WPS发一封邮件给WindowsXP的用户,后者若没有预装WPS软件则无法打开邮件,在绝大多数人都不同时使用WPS、Linx软件情况下,选择WPS、Linx的用户迟早还得回归到WindowsXP.所以,诸多用户使用微软而形成的"粘性"使得他们进行他种选择的现实性几乎不存在。
在微软"黑屏"行为的威力之下,由于没有外围产品的可选择,就形成了使用者和微软的独家交易,即只能购买微软的正版WindowsXP产品。
第二,涉嫌不公平高价.XP产品在中国的价格是涉嫌违反反垄断法的另一个方面.按照我国《反垄断法》第17条的规定,经营者不得以不公平的高价销售商品.这一规定和他国或地区的相关内容大致相同,如《欧盟条约》第86条规定的不公平定价(unfairpricing),俄罗斯《竞争保护法》第6条使用的垄断高价。
在竞争市场上,价格向消费者传递产品稀缺度的基本信息,消费者会通过调整他们的消费作出反应,并将该反应传递给生产者以调节供给.价格也是评价消费者福利的一个重要指标.支付的价格越高,消费者福利就越小.价格还是财产分配是否公正的标尺.垄断导致价格提高、产出减少,必然使消费者福利减少以及生产剩余向垄断者不公正的转移.控制价格的企业通过"有效地"主宰市场,阻碍价格机制的正常发挥。
判定商品价格或服务价格公平与否是个十分困难的事情.以往采取销售或购买价格与成本进行比较的方法,但因不同企业的沉淀成本不同而难以应用.现代各国往往采取多元素综合分析的方法---一般以商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率以及社会平均成本为基础来测定.某一商品或者服务的价格水平不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度;某一商品或者服务的差价率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均差价率的合理幅度;某一商品或者服务的利润率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均利润率的合理幅度.对于不同国家的同一产品,采取时间和空间比较的方法,即通过占有市场支配地位的企业的产品或服务的价格与其他地区或国家同类产品或服务的价格进行比较.欧洲法院曾经在一个判决中指出:"一个拥有市场支配地位的企业,如果服务的价格明显高于这种服务在其他成员国的价格,并且这种价格水平的比较结果不是偶然得出的,这种价格差异应该被视为是滥用市场支配地位的表现."(51)
微软windosXP实行全球统一定价.以人均收入对比,在美国该产品的价格要比在中国低很多.另外,知识产品区别于传统产品的最大特点是随销量增大成本递减,甚至大到一定程度,成本趋近于零.作为知识产品的该软件,从投入至今早已收回成本,从微软下令在一些国家或地区停售XP的意图就可以得到说明---XP操作系统已经完成了其获得利润的历史使命,其存在会干扰Vista继续完成其应该完成的历史使命.所以,XP产品在中国的定价涉嫌不公平高价。
4.黑屏事件引发的思考有哪些。
因黑屏行为具有单方实施且对方被动接受的特性,它提示我们,现代技术运用中,技术具有权力意志化的能力.这种技术的权力意志化是否会引发社会危险、现有的法律制度是否已设有足够应对措施。
传统社会中,权力意志转化为权力的客观基础主要是政治力量、经济力量.现代社会,权力意志的基础结构发生了重大的变化.其中,最为突出的就是知识转化为权力的可能性大大提高.法国社会学家福柯发现,人类的知识与权力具有一种生产性的关系.在福柯有关现代权力的理论表述中,他更愿意采用一种"知识权力"("权力知识")或"知识-权力"("权力-知识")的形式.(52)在知识-权力的向性关系中,工业革命的技术被他看作新的权力技术,它训诫着人的语言、行为和身体,把一个生物人整合在知识和权力的结构中,成为符合各种规范的主体.同样在这个向性关系中,德国哲学家海德格尔从另一个角度揭示了知识转化为权力的现代性基础及其表现形式,就是技术的物质化.海德格尔指出,技术的本质乃是强制性命令与要求,由于现代技术的权力意志,即现代技术要将其一切对象纳入技术框架或赋予技术的结构.技术理性背后的权力意志要求依照功能效率的标准去控制一切、操纵一切,迫使人和世界进入被摆置、被促遏的解蔽道路.现代技术的本质在于"座架"(ge-tell,是现实事物作为持存物而自行解蔽的方式)中,座架必然使人和事物的自身性受到损坏、扭曲甚至丧失.(53)正是在这个意义上,海德格尔认为,座架导致的人与事物的自身性的毁坏是一种"最高的危险"。
而具有"最高的危险"的现代技术,无疑应该是信息技术.黑屏事件就是建立在这种新技术的基础上.具有不利涉他性的微软黑屏行为的最显著的特征是其缺少被统治者肯认的意识基础,这种无权力的权力行使遵循的是一种特殊"权力意志"。
黑屏事件反映出的以远程数据为基础的信息技术的核心特点亦即危险的导引,可以概括为以下方面。
一是外在依赖性增强.信息处理技术区别于传统技术之处在于:它不限于企业内部进行,不受空间的阻碍,可直接进入涉及该技术的所有产品中.产品的高技术性使社会主体在技术关联性背景下形成有粘性的特殊群体.每个群体群落的大小和群体成员间的黏度取决于产品的广泛性和技术的持久性.一个庞大的和高度粘性的群体以发展着的技术为基础,并以单向输出"技术营养"的方式维持其稳定.在供给的单向性这个前提下,群落越稳定、时间越持久,在输出者和接受者之间的自由越可能偏向一方,另一方也会被相应地剥夺自由或被挟持.于是形成了技术数据处理为基础的接受者对输出者的一定依赖关系。
二是权力分配上的"马太效应".由于技术主体享有一般公众所不可比拟的技术优势,从而形成信息技术的最突出的影响---强者变得更强,弱者变得更弱.(54)
具有这样两个核心特点的信息技术的应用,增强了虚拟空间和现实空间相互渗透性,并致无法严格分割的两个空间交互产生有关安全与特权的问题,使传统的权力游戏陷入混乱(55).在很大程度上(并将继续扩大范围)打乱为数众多的工商业者之间竞争的传统规则和条件.在这个意义上,远程数据处理的哥白尼式的革命对社会影响,无疑要比传统经济产生的社会影响更值得关注。
需要追踪其发展方向并把握技术权力运用中的关系平衡就涉及多个部门法.单就黑屏事件的反垄断法规制而言,微软的市场份额达到了"市场支配地位"的法定标准,且在交易上和价格上涉嫌"滥用支配地位".但如果某个拥有权力化技术的主体没有达到微软那样的市场份额且实施了"先发制人"的侵扰,按现有反垄断法就难以被认定为"支配地位".有关国家立法认定支配地位的标准主要考虑经济实力、传统技术等因素,而没有体现信息技术在认定要素中应有的地位和份量.以具有代表性的德国《反限制竞争法》的规定为例,认定支配地位,除考虑其市场份额外,还参考财力,采购或销售市场的渠道,和其他企业的财产上的关系,以及对其他企业进入市场在法律上和事实上的限制.我国《反垄断法》第17条认定市场支配地位主要考虑:市场份额以及相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、在交易上的依赖程度等。
应该说,我国的上述规定比德国的规定有新创建,但对于未达到市场份额标准的技术性权力运用而言,技术条件和交易上的依赖程度都难以适应规制技术性权力滥用的需要.因上述法条中"技术条件"一般指经济主体的技术实力或专利权的状况,"交易依赖程度"虽涉及供需双方的关系,但仅指需求或供给的量的特殊性给对方施加的影响.所以,我国现有法律中市场支配地位的认定没有对涉及信息技术(而非专利权)产生的依赖关系给予应有的关注.面对信息技术适用越来越广泛的趋势,及"远程数据处理会有一些目前还无法估计的后果"(56),遵循传统的"市场支配地位"认定标准的我国反垄断立法似嫌狭隘.无论从现实损害救济的角度,还是从未来危险控制的角度,黑屏事件在反垄断法上的意义在于,有信息技术的权力化倾向的警示,要求"技术上依赖性"成为认定"市场支配地位"的一个独立构成要素。
法条点。
《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。
第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。
(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。
…。
【注释】
(1)朱家贤.反垄断立法与政府管制,北京:知识产权出版社,2007:80。
(2)案例来源:上海市第一中级人民法院民事判决书(2009)沪一中民五(知)初字第113号。
(3)尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制.北京:法律出版社,2007:70-71。
(4)丹宗昭信,厚古襄儿.现代经济法入门.谢次昌,译.北京:群众出版社,1985:124。
(5)对于相关市场的界定本书在"经营者集中的反垄断法规制"部分予以详述。
(6)案例来源:北京市第二中级人民法院民事裁定书(2009)二中民初字第15527号。
(7)[比]保罗.纽尔.竞争与法律:权力机构、企业和消费者所处的地位.北京:法律出版社, 2004:111。
(8)刘继峰.竞争法.北京:对外经济贸易大学出版社,2007:336。
(9)曹士兵.反垄断法研究.北京:法律出版社,1996:235。
(10)ErnestGellhorn,William E.Kovacic＆Stephen Calkins,Antitrust Lawand Economics.5thed.任勇,等,译.北京:法律出版社,2009:432。
(11)StandOilCo.v.F.T.C.,340U.S.231(1951)。
(12)GreatAtlantic＆PacificTeaCo.,Inc.v.F.T.C.440U.S.69(1979)。
(13)UnitedStatesv.UntiedStatesGypsumCo.438U.S.422(1978)。
(14)[美]赫伯特.霍温坎普.联邦反托拉斯政策---竞争法律及其实践.许光耀,等,译.3版.北京:法律出版社,2009:642。
(15)肖志伟.应对竞争的抗辩:美国和欧共体烦价格歧视法的比较与借鉴.河北法学,2006(24): 7。
(16)2002年7月6日信息产业部和国家发展改革委员会联合公布《实行市场调节价的电信业务收费项目》,该文件里移动电话的收费项目中关于"漫游费"的只有"国际及港澳台自动漫游通话费"是实行市场调节价的,而国内漫游业务的资费并未列入其中。
(17)英国电信改革后,采用"RPI-X"限价管制法.RPI表示零售价格指数(RetailPriceIndex),即通货膨胀率.X为技术进步率,是一定时期内生产效率增长的百分比.例如,如果某年通货膨胀率为5%, X为3%,那么,企业的提价最高幅度是2%.这里包含了技术进步情况下的价格消费福利。
(18)这个信息是由电信专家,北京邮电大学教授阚凯力最先向社会披露的。
(19)按照信息产业主管部门的要求,今后运营商资费方案设计方面,应通俗易懂,计算简单,尽量简化资费结构,便于消费者分析、比较、选择和使用.在资费宣传方面,要求运营商应严格执行《电信服务明码标价规定》,将资费方案全面、准确地告知用户,不得模糊资费结构及使用条件、夸大资费优惠幅度,不得隐瞒需引起用户注意的事项,严禁各类虚假宣传和价格欺诈行为.信息产业主管部门、国家发改委从2007年5月起,用半年左右时间对电信资费套餐进行了清理,以解决资费套餐数量过多、计算复杂以及在资费宣传时模糊资费构成和使用条件等问题.这些措施基本没有触及套餐的基础---漫游费.笔者写作之时,正在召集降低漫游费的听证会.这实际上是顾左右而言他,漫游费应取消,而不是降低.全国消费者协会早就表明了此观点。
(20)案例来源:(2003)一中民初字第2876号;(2004)高民终字第215号。
(21)王晓晔.公用企业滥用优势行为的法律管制.法学杂志,2005(1)。
(22)全国人大常委会法制工作委员会经济法室.《中华人民共和国反垄断法》条文说明、立法理由及相关规定.北京:北京大学出版社,2007:101。
(23)刘继峰.竞争法.北京:对外经济贸易大学出版社,2007:330-332。
(24)国家工商行政管理局公平交易局,中国社会科学院国际法学研究中心.反垄断典型案例及中国反垄断执法调查.北京:法律出版社,2007:51。
(25)案例来源:中国新闻网,2009年11月16日。
(26)全国人大法工委民法室.《中华人民共和国反不正当竞争法》释义.北京:法律出版社,1994: 32-33。
(27)尚明.反垄断法理论与中外案例评析.北京:北京大学出版社,2008:230。
(28)捆绑销售的概念最早由伯恩斯坦提出,是指将两个产品放在一起销售,消费者不能单独购买.通常分为纯捆绑和混合捆绑.纯捆绑是指两个产品仅仅被放在一起进行销售,消费者不能单独购买;混合捆绑是指两个产品除了被放在一起进行销售,还被分开单独销售.搭售属于纯捆绑销售。
(29)[美]赫伯特.霍温坎普.联邦反托拉斯政策---竞争法律及其实践.许光耀,等,译.3版.北京:法律出版社,2009:464。
(30)Northern Pacific Railway Co.v.United States,356U.S.1(1958)。
(31)Jefferson ParishHosp.Dist.No.2v.Hyde,466U.S.2(1984)。
(32)案例来源:中国竞争法学网。
(33)刘继峰.竞争法.北京:对外经济贸易大学出版社,2007:324。
(34)[美]赫伯特.霍温坎普.联邦反托拉斯政策---竞争法律及其实践.许光耀,等,译.3版.北京:法律出版社,2009: 373。
(35)R.Bork,The Antitrust Paradox:APolicyatWarWithItself144-155(rev.ed.1993);F. Easterbrook,Predatory Strategies and Counterstrategies,48Univ.Chi.L.Rev.263(1981)。
(36)[美]赫伯特.霍温坎普.联邦反托拉斯政策---竞争法律及其实践.许光耀,等,译.3版.北京:法律出版社,2009:375。
(37)Scherer,Predatory Pricing and the Sherman Act:AComment,89Harv.L.Rev.869(1976); Williamson,Predatory Pricing:AStrategyand Welfare Analysis,87 YaleL.J.284。
(38)D.E.RogersAssoc.,Inc.v.Gardner-DenverCo.,718F.2d1431,1437(6thCir.1983)。
(39)ECS/AKZO,in:WuW/EEV1111ff。
(40)ValentineKorah.Casesand Materialson EC Competition Law,Oxford1997:105-106.转引自王晓晔.王晓晔论反垄断法.北京:社会科学文献出版社,2010:201。
(41)http://www.jftc.go.jp.转引自韩赤风,等.中外反垄断法经典案例.北京:知识产权出版社, 2010:87。
(42)如《反不正当竞争法》第11条,《价格法》第14条的规定。
(43)美国经济学家克拉克在1961年出版的《竞争作为动态过程》将竞争过程分为两个阶段:"突进行动"阶段是由先锋企业首先进行创新,从而获得"优先利润",在竞争中占据市场优势地位.接下来的"追踪反应"阶段,是与这些先锋企业处于竞争关系的其它企业作出反应,开始模仿和追随先锋企业的方式,以求分得一份优先利润.市场就是这两个阶段不断交替进行的动态过程。
(44)张韬略.开源软件的知识产权问题研究---制度诱因、规则架构及理论反思//张平.网络法律评论:第5卷.北京:法律出版社,2004:。
(45)微软(中国)有限公司法律及公司事务部律师吴海涛公布的由他们调查的数据,参见http:// it.sohu.com/20081025/n260241289.shtml2008-12-12。
(46)〔古希腊〕亚里士多德.范畴篇 解释篇.方书春,译.北京:商务印书馆,1997:36。
(47)黑客是英文"Hacker"的音译,源于英语动词hack,原意为热衷于电脑程序设计者,即喜欢研究计算机系统和应用软件奥秘、并从中学习和获得系统和网络知识的人.最早的黑客是美国麻省理工学院一个学生组织的某些成员,他们不满当局对某个电脑系统的使用所采取的限制措施,因而便开始了自己的"Hak"(乱砍、乱刻)行为,他们闯入了那个系统,在上面"刻"下了自己的"印迹",因而得名---黑客.孙雪梅.走进黑客.济南:山东文艺出版社,2001:3。
(48)软件的另一个意义是资源和产品.任何信息都已被视为一种资源,那么处理信息的工具---软件当然是一种资源了.同时在软件产业中,软件也是一种有较好价值的产品,软件权利人可向使用人出售这种产品从而获得收益.赵相林,曹俊.国际产品责任法.北京:中国政法大学出版社,2000:71。
(49)辜海笑.美国反托拉斯理论与政策.北京:中国经济出版社,2005:144-145。
(50)在日本1953年的反垄断法修改中,规定了由公正交易委员会确定不公平的交易方法.这主要是因为不公平的交易方法是在交易复杂、流动性强的社会中产生的一种经济现象.为规制这种特殊的经济现象,必须了解作为规制前提条件的经济动态,把握、顺应其法治的方向,并且从制定或修改其规制的标准等方面上考虑,同时还应该使该规制充分具有弹力性、可调节性.因此,作为行政机关的该委员会是最为合适的.1982年日本反垄断法研究会发表了"关于不公正的交易方法的基本认识"的报告细化了上述法律标准.〔日〕铃木满.日本反垄断法解说.武晋伟,王玉辉,译.开封:河南大学出版社,2004:70。
(51)Lucaz eau v.SACEM(110/88),13July1989,(1989)E.G.R.2521。
(52)沈立岩.当代西方文学理论名著精读.天津:南开大学出版社,2004:287。
(53)何立松.双刃剑的困惑 技术价值的分析.赣州江西高校出版社,200 2:161。
(54)[德]京特.弗里德里奇,[波兰]亚当.沙夫.微电子学与社会.李宝恒,等,译.北京:三联书店,1984:326-327。
(55)〔法〕诺拉(Nora,S.),〔法〕孟克(Minc,A.).社会的信息化.施以方,迟路,译.北京:商务印书馆,1985:44。
(56)〔法〕诺拉(Nora,S.),〔法〕孟克(Minc,A.).社会的信息化.施以方,迟路,译.上海:商务印书馆,1985:114。
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