法律进化论

世间万事万物都处于进化的过程中，任何事物都有起源、发展、成熟和死亡的过程。这是达尔文进化论的一个观点，如果把它引用在社会学中，那么在历史上出现过的和现实社会中存在着的各种各样制度的发展，都可以看作经历了从简单到复杂，从低级到高级，从不成熟到成熟的阶段。因为任何事物都处在这样的变化发展的过程中。达尔文在《物种起源》和其他著作中，强调了一些似乎是事实但又非常残忍的一些客观性规律，比较著名的是“物竞天择，适者生存”。社会假设按照这一规律来运作和发展，现实生活就会变得很残酷。倘若从生物学和物种起源的角度看，达尔文的学说很可能是对的，当然还需要科学家继续去证明。达尔文学说的意义在于其很大程度上解释了文艺复兴以后人走向理性，走向解放的过程，人把自己从神的怀抱中彻底解放出来。在达尔文进化论之前，人们把世界的起源、物种的起源都简单地归到一个最终权威——上帝的身上，是上帝造了人与万物。达尔文的观点出现以后，神学宗教的传统说法受到空前的挑战，对当时的宗教界人士，尤其是那些虔诚的信徒来说无疑是致命的震撼，他们陷入尴尬的境地。因此，无数虔诚的教徒走出教堂，进入世俗社会。人开始理性地看待自己。达尔文的生物进化论在历史上起到了非常积极的作用，最重要的是加速了西方社会世俗化的进程。至少在历史文化、思想传承中起到了这样的作用。但是，进化论并不是一个非常完善，让人可以充满热情、毫无顾忌、毫不怀疑就去拥抱的学说。达尔文对女人的评价是非常低的，恐怕是有史以来对女性最恶俗的描述，他对女性充满了敌意和贬低，很多地方是不适当的。

达尔文的思想产生之后影响了很多人，最受到冲击的就是教会。直到今天，他的理论仍然非常具有争议性。美国连续几年都有关于达尔文的案子发生，有些学校的课堂上不容许学生谈论进化论，尤其是有宗教背景的学校。在这样的学校讲达尔文主义，“上帝创造了人”就要受到质疑，无法自圆其说了。这会引起校方宗教人士的反对。类似于这样的案例有很多，人们一直还在争辩。这是一个非常有争议的学说。毋庸置疑，这个学说起过积极的进步作用。

达尔文自己并没有将进化论用到社会领域里，是英国人斯宾塞（Spencer）把达尔文的观点用到了社会进化论上，产生了社会达尔文主义（Social Darwinism）。以他们的角度来看，社会是在演化，也是在进步。所有的社会制度都处在发展中，司法制度也一样，经历了很多挫折，经历了许多不同的发展阶段。

西方近代500年历史上有两个重要的主题，使西方文化发生了突飞猛进的变化。一个是“发展”，经济的发展与人的发展；另一个是“解放”。人类解放的主题从奴隶解放开始，到自然、神、国家、经济、习惯、法律等的解放都发生了很大的变化，人类解放的任务非常艰巨。在有些国家可能困难相对小一些，像现代民主国家；但在另外一些国家人类解放的任务非常繁重，非常艰巨，还有很长的时间才能达到。马克思主义学说中，有飞跃这一说法。量变到质变可以解释这样一些问题。为什么马克思和涂尔干会接受达尔文的观念？这些思想家正是代表了唯物主义思潮，代表了社会的进步力量，批判了传统社会以神学为中心的文明秩序。不幸的是，适者生存后来就演变为强者生存了。

英国科学家斯宾塞提出社会达尔文主义。在很大程度上，社会也就像个生物界一样，环境、制度造就了个人，同时又限制了个人的成功。把社会看成是一个很大的竞争的系统，使得个人在其中成为竞争的元素。这一理论要比我们所描述的复杂得多，主要的代表人物就是斯宾塞。在某种意义上，社会达尔文主义可以说是生物进化论的翻版，只是将这一理论用到社会进化论里。实际上还是强者生存的社会，资本主义社会的发展很明显地证明了这一点。社会已经是资本主义了，而且是一个被扭曲的资本主义社会。一些恶习将会展现无遗。中国香港已经发生过了，工厂和律师事务所里对底层人员的剥削比其他国家严重得多。他们没有基本的公正，这正是资本主义制度最残酷的地方。他们会根据经济理论告诉你资本的分配就是这样。资本主义产生之后，最大的障碍就是教会。资本家周一到周五剥削工人，周末就要去教堂忏悔，面对上帝，告诉自己要帮助别人，不能这么残酷地剥削工人。

生物进化论是自然的选择，但相对于文化来讲，人可以通过心性和灵性，通过良心来改变物竞天择、适者生存的局面。人可以通过人所具有的怜悯、宽容、博爱这些精神来改变自然进化的可能性。社会达尔文主义有一个核心的思想就是社会是在进步的。另一个核心思想是截至目前发生的这些事情经过的历史阶段都是必然的。也就是说，历史有它的必然性，历史是在进步。而社会制度的发展在这个过程中有成功有失败，个人有成功有失败，造就了这样一种竞争的环境。一个人只要努力就能够得到最好的报酬，就能够存活下来。这个思想显然也受到了很多思想家的拥护和接纳。马克思提出所谓社会发展的五个阶段学说，很明显是采取了社会进步主义、社会达尔文主义的观点。马克思主义和自由主义相通的一点就是，到目前为止社会的发展都有历史的规律性和历史的必然性。

后来持批判态度的学者，尤其是批判法学的人称其理论是“反必然性的理论”。在他们看来，社会的发展并不必然有规律可循，并不必然从一个阶段过渡到另外一个阶段。历史并不见得是在进步。这种历史的必然性在某种意义上来说只是为意识形态提供了说法和支持，只是被人用作统治的手段。把欧洲历史和中国历史放到一起来对比，可以看出，这两种历史的发展是没有规律可循的。西方的历史也这样。西方经过了传统—现代—后现代的过程，传统的中国从头到尾一贯到底，两千多年来没有变化，天下家国体制都一脉相承。西方的历史有断裂，古典历史的法律与宗教并存，到宗教统治法律，再到文艺复兴时发生断裂，上帝退出历史舞台，紧接着产生了启蒙、理性、科学等。而中国的历史未曾断裂。从这些历史的对比中是看不出有必然性的，很多东西都是偶然性造成的。社会达尔文主义产生的时候对社会历史的研究有过一定的影响，也受到了很多人的批判。

达尔文的进化论，斯宾塞的社会达尔文主义、社会进化论，这些在西方历史上曾经是主流的观点，到现在为止也是主流的观点。我们国家领导人所采取的态度、所提出的纲领等思想很明显都受到社会达尔文主义的影响。这里有一个预设，那就是我们的日子会一天一天好起来，这种希望背后有一个理论支持，那就是社会进化论。尽管这些理论受到很大批评，但还是可以用来解释很多社会制度的变化、发展和成熟。

法律进化论也有很多学者在研究，前面我们已经做了铺垫，从发展变化的角度来看，法律确实是处在进化的过程中。最重要的例子就是复仇方式的变化。最初是以眼还眼、以牙还牙的血腥复仇，后来产生了不同的方法，对行凶人施以适当的惩罚，对牺牲者的家属给予一定的补偿。随着社会的发展，法律由私人行为演变为国家行为，由低级的形态转变为更加宽容的高级形态。由此可见，法律是处在一种发展状态。工伤的赔偿最初大部分国家都采取严格侵权责任制。当一个工人受伤，雇主有过错就要给予赔偿，雇主无过错就不用赔偿。这种侵权的赔偿制不能够涵盖工伤的各种情况，各国不停改革，找出新的解决办法即社会保险制度。通过社会保险制度来弥补侵权赔偿的不足，使工伤赔偿更加人性化。后来又发展到不管雇主有无过错，只要有工伤都要赔偿。这就要拿出一笔基金来处理工伤。在特别发达国家和地区，只要是与工人有关，哪怕是在路上出了车祸，也要赔偿。从这个角度来看，法律进化论有实质的制度变化作为支撑。哈特提出的“法律就是由规则构成”的思想认为承认规则赋予整个法律制度以权威，实际上也已承认法律制度的可变化性。哈特有个预设，就是法律规则、体系是从简单发展到复杂的，在简单的法律体系里，人们只需要权利义务，随着社会的发展，法律制度的需要也就比较复杂，这就需要另外一套所谓二级的规范来约束。在这个意义上，哈特即便是一位分析法学家，他研究关注的焦点是规则体系，他也是采取了进化论的观点。法学史上很多学者，例如霍姆斯、庞德，都采取了法律进化的观点。

尤其要注意关于法律类型说的学者，法律进化论如果不是深入人心，也是被广泛接受的观点。意大利思想家维科（Giambattista Vico）提出历史上曾经存在过神的时代、英雄的时代和人的时代。与此相适应产生了三种不同的法律：神学指导下的法律、英雄的法律和自然人性法。这种法律随着时代不同而变化的观点就体现着进化论。我们更加熟悉的是历史法学派的诸多学者，如萨维尼、胡果，他们的观点毫无疑问属于历史法学派，同时也是进化论，把法律看作是民族精神。日耳曼的法律有日耳曼法律的发展规律、进化的历史过程，罗马的法律有罗马法律制度的特点。这些人一面在讲日耳曼的民族精神，一面又在提倡罗马法，从某种意义上来讲是相悖的。无论如何，这些人的主导思想也是进化论的思想。萨维尼就是主张从习惯转变为国家立法，进而产生科学法或者说学者的法律。现在德国的法律体制里，学者的观点是非常重要的，可以用来作为判案的依据。英美的学者也享有较高的地位。梅因写了《古代法》，在他看来法律的进化过程大致如下：判决经验逐渐形成习惯法，习惯法变成成文法，再把成文法科学化、体系化，最后变成法典。

马克思的学说也充分体现了进化论的观点。马克思、恩格斯所提倡的法律观与英美学者有所不同，但充分体现了进化论的观点：一个事物的发展过程有出生、发展和死亡。因此，他们认为法律是会消亡的，随着国家的终止而终止。这也是法律进化论的观点。我们对马克思法学的研究是很不够的，事实上只是把马克思本人的某一个观点无限放大，成为我们需要的意识形态，成为官方的学说。这是非常遗憾的。马克思主义法学的发展遇到了很大的限制，不能使我们全面地了解马克思主义法学，从而使得中国的法学不能大踏步地向前发展。笔者以前在澳洲国立大学的老师尤金·卡门卡（Eugene Kamenka）曾经很明确指出，马克思在1842—1844年对法学非常感兴趣，之后才转向经济和其他学说。但就在那个期间，他的法学思想至少有三个观点值得注意。首先，马克思认为法律是自由的体系化。这是采取了黑格尔的观点，也是西塞罗的观点，正是为了自由我们才需要法律。这是非常深刻普遍的见解。其次，马克思认为法律是异化的一种表现形式。这个思想还是来自黑格尔。因为资本主义制度是和现代法律制度同时并进的，现在的法律制度就反映了资本主义制度异化的内容。我们为了发展生产，提高生产力，制定了制度、措施，但我们又成为这个制度体系里的牺牲品。这个见解是非常深刻的。我们现在的官僚教育体制恰恰反映了这一点。学生三分之一以上的时间被白白浪费掉。制度的设计者安排了一些对学生没有用处的课程。谁都知道博士点这样的设置是荒谬的，是国际笑话。但是这么多的知识分子、这么多的聪明人没有人公开反抗，这是一种异化。人设计了傻瓜相机，把人变成了傻瓜。很多事情都是这样的。最后，法律是统治阶级的工具。这被认为是成熟时期的马克思主义的法律观。苏联、东欧的一些学者根据马克思的见解又发展出不同的法律观。维辛斯基把马克思的第三种看法发展到了极致，成为斯大林迫害异己分子、统治人民的工具。不幸的是，我们把这种思想继承过来，认为这就是马克思主义法学。几十年一以贯之，我们教材里都写法律是统治阶级意志的体现，这是很不合理的。

马克思的学说中有两个理论见解很值得研究：一个是异化，另一个是亚细亚生产方式。亚细亚生产方式导致的政治制度很有特点——东方的暴君专制。这是很深刻的见解。东方的民族国家，尽管民主制度进来了，但是无法执行。如泰国的屠杀、缅甸对反对派的恐怖对待，这些是很重要的特点。亚细亚生产方式至今没有人去研究。

马克思、韦伯、涂尔干、齐美尔、孔德，这几个人都在社会理论中引领风骚，统治过一个时代。帕森斯继承了韦伯的衣钵，在他之后，社会学就没有王朝，没有统一天下的人物了。社会学家突尼斯提出社会的发展经过了两个大的阶段：社区和社会——两种不同的法律阶段。笔者澳洲的老师就认为这种两分法不能解释中国的情况，不能解释中国的传统，中国的传统被称为官僚行政体系。