劳动合同中意思自治的适用

二、劳动合同中意思自治的适用

劳动合同与意思自治的关系是长期以来广为争论的一个问题。劳动合同最初由民法调整，但是随着劳动关系的发展，劳动合同逐渐同民法相分离，被认为是不同于一般民事合同的特殊类型合同，或者被认为属于劳动法调整领域的问题。此时，意思自治的适用必然会发生相应的变化。因此，各国关于劳动合同性质的不同认识，决定了意思自治原则适用的理论基础不同，也决定了意思自治原则的适用与限制的不同特点。

(一)劳动合同性质的定位

当前，世界各国对于劳动合同的属性，仍存在不同的定位。归纳起来，具有如下三种类型^[11]:

1.劳动合同属于普通民法范畴

尽管劳动合同内容不同于民事合同，但仍然在民法典中规定，属于民法典体系。如1971年瑞士对1911年民法典中的债法进行了重大修改，设立劳动合同一章以取代1911年民法典中作为民事合同的劳动合同，以“劳动合同”取代“雇佣合同”，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。

2.劳动合同属于民法范畴，但是属于特殊类型的合同

在这种属性下，劳动合同作为一种特殊民事合同，由民法典规定，但要与广泛的劳动法结合适用。例如，1900年《德国民法典》第611条最初将劳动关系看做一种纯粹的给付交换关系，但2001年1月1日以来德国对民法典进行修订，强调基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。即便如此，为了应付纷繁复杂的劳动关系，德国还颁布了许多特别法，如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参与决定法、防止工作场所性骚扰法、非全日制和固定期限劳动合同法、职业母亲保护法等，以进一步规范劳动关系。此外，为了使劳动合同法律体系更加统一，德国还建立了相对完善的判例体系，并由学者从学说上加以说明和充实。可见，德国关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质。

3.劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典

如法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为九卷990条，其中第一卷涉及雇佣的规定主要关于劳动合同，具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典区分劳动合同与劳务合同，劳务合同适用民法典，该《劳动法典》第123条规定:“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1 787条作出规定。”

(二)劳动合同定位不同时意思自治的适用

自16世纪杜摩兰提出“当事人意思自治说”以来，合同适用由当事人自主选择的法律成为合同法律适用的一般原则。意思自治原则赋予当事人自主选择法律的权利，有利于当事人预见自己行为的后果，维护法律关系的稳定;同时有利于纠纷的便利快捷解决，顺应商品经济发展的需要。因此，意思自治原则提出以后，很快成为合同法律适用的基本原则，得到了国际社会的广泛承认。但是在劳动合同的法律适用中，由于劳动合同性质的不同定位，意思自治原则的适用在立法与理论上呈现出明显的差异。

1.劳动合同属于民法范畴时意思自治的适用

瑞士和德国是对劳动合同定性为民事合同的国家，后者将其作为一种特殊的合同。它们均在国际私法中规定了意思自治的适用，但是在适用上又有各自的特点。

瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法令》第121条专门就劳动合同的法律适用问题作了规定。它规定在国际劳动合同关系中，应适用的法律是工作通常履行地国家的法律。如果工作在几个国家履行，准据法则是企业所在地的法律，如果没有，则适用雇主住所或惯常居所所在地的法律。当事人可以选择另一国法律，但它必须要么是雇员习惯居所地国的法律，要么是雇主企业所在地、住所地或习惯居所地的法律。基于主权原则，即使雇主与雇员之间的私法关系由另一国法律支配，对于在瑞士被雇用的工人，也要适用瑞士公法。^[12]

瑞士是1980年《罗马公约》成员国，上述规定以《罗马公约》为基础制定，但又有所变化。尽管瑞士将劳动合同视为一般合同，在合同法律适用上考虑意思自治的适用。但在确定该合同的准据法时，充分考虑劳动合同的内在特征，先以客观因素如确定工作履行地、企业所在地或雇主住所或惯常居所地作为冲突规范的连结点，最后再考虑当事人的意思自治，并且只能在有限范围内采用意思自治。因此，瑞士国际私法中，意思自治在劳动合同准据法确定中只是居于第二的地位，而客观连结点指引的法律则要被优先考虑，而且意思自治受到严格的限制，当事人只能在法定的连结点范围内选择。因此，在瑞士国际私法中，意思自治只是劳动合同法律适用的一种补充的辅助方法。

除此之外，瑞士国际私法还规定，即使雇主与雇员之间的私法关系由另一国法律支配，基于主权原则，对于在瑞士被雇用的工人，也要适用瑞士公法。因此，瑞士劳动合同中的意思自治还要受到强制性规范的限制。这样，瑞士涉外劳动合同中意思自治的适用受到了两重限制:一是冲突规范本身的限制，另一是强制性法律的限制。这是一种很严格的限制方式。

德国1986年《国际私法》第30条规定:“(1)在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2款的规定。(2)在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律:^[13]雇员在履行合同时依其惯常工作地国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或②雇用雇员的机构的所在地国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用另一国家的法律。”①德国是关于合同法律适用的《罗马公约》成员国，其关于劳动合同的准据法确定原则与欧洲大多数国家没有根本的区别，他们均肯定涉外劳动合同中意思自治的适用。

但是当事人选择法律的权利，同样受到了限制，即保护被雇用者(弱者)法律的适用不能因意思自治而排除。同时，德国及其他适用《罗马公约》的国家同样赋予特定国家强制性规范的优先地位。强制性规定在劳动合同的法律适用中具有优先地位，意思自治的适用因而受到限制，这正体现了劳动合同的特殊性。

总之，定位为民事合同性质的劳动合同，尊重私法自治，在法律适用中坚持意思自治，但是基于劳动合同的特殊性和劳动合同的内在要求，又对这种意思自治作了严格的限制，以使国家的对劳动者利益保护等政策得以实现。虽然对意思自治限制的方式不同，但是这种政策的限制均体现了一定的政策目的，这种目的即是对劳动合同关系中实质上平等的关注，是对弱势一方当事人利益的特殊保护。

2.劳动合同独立于民事合同时意思自治的适用

法国是主张劳动合同独立于民事合同的国家，但是劳动合同是否完全抛弃意思自治?实际上也并非如此，正如法国著名劳动法学者Lyon-Caen1974年在法国指出的，只要劳动法仍是法律制度的一部分，它就不能完全“自由”。他认为劳动法不能完全脱离民法机制(至少当前)，因为它们构成了法律环境和基础的主要部分，完全独立将使劳动法置于一种“司法真空”。^[14]

在法国，劳动法的演进和发展，使劳动法逐渐独立于合同法律制度，但民法对劳动法的影响不会因此消除。民法上的意思自治也不会作为一个异类的法律制度从劳动合同法律制度中遽然消失，意思自治在劳动关系的地位和影响仍然存在，长期的合同法实践已经给劳动合同法律制度打下了深深的烙印。那么，法国在劳动合同法律制度中适用意思自治，是一种什么样的理论基础呢?

(1)理论基础

1945年法国现代劳动法之父保尔·杜兰(Paul Durand)在其著作《劳动法的明确特征》中提出了“劳动法的特殊主义”，并导致“劳动法同民法分离并确立为独立的法律制度”。劳动法的独立在法国产生深远的影响。但是法国并没有完全废弃劳动合同的意思自治，正如温德布姆在《劳动法:普通法上的意思自治》一文中指出:没有哪一个法律分支部门能“在整体的司法秩序的体系内，完全自治”。劳动法不能在一个完全的孤岛上生存，意思自治代表了传统法官对源于罗马法的“法国习惯法”模式的偏爱。1974年Lyon-Caen在法国也指出，只要劳动法仍是法律制度的一部分，它不能完全“自由”。^[15]

因此，劳动法不但不能脱离普通法，也不可能脱离社会保障法而存在，它还同其他地区的强制规则密切联系。意思自治源于罗马法又与其相区别。杜兰希望将其重新注入现代因素，使其作为现代企业法的一部分而具有合理性。Lyon-Caen则希望在一个冲突更激烈的模式上彻底打破它。但是法国学者都认为，意思自治毕竟属于民法制度，为了尽快解放劳动法，即使找不到更精确的替代概念，也应该尽快在劳动法中摈弃民法意义上的意思自治。

但是劳动法与民法分离带有一种理想的成分。劳动法与民法不是非此即彼的问题。合同的古老规则，如自愿与平等协商，在现代意义上，至少表明它们构成“法律思想不可缺少的因素”，不能为劳动法完全抛弃。由此可见，法国虽然在形式上确立了劳动法的独立，在民事法律制度中不包括劳动合同的法律适用问题，但是在实质上，法国仍保留着私法自治在劳动合同中的精髓，法国法官在实践中是允许当事人选择适用于劳动合同的法律的。

(2)实践分析

法国坚持劳动合同与民法分离，劳动法是不同于民法的一个独立法律部门，法国在民事法律制度中没有规定劳动合同的法律适用问题，这在立法体系上体现了与合同属性定位国家的不同。

但是，法国也是1980年《罗马公约》的缔约国，在实践中，法官也允许当事人选择适用于劳动合同的法律，如迪普洛克公爵(Lord Diplock)主张法官考虑劳动合同意思自治的适用。那么法国在允许当事人选择适用于国际劳动合同法律时，与民法属性定位的国家又有什么不同呢?很重要的一点是，法国更强调对当事人利益的保护。在涉及选择自由与当事人利益保护时，法国更注重当事人利益。当事人保护是劳动合同独立性的体现，意思自治要依从该目的。

以民法属性定位劳动合同的国家，如加拿大、澳大利亚、英国和德国等，则有不同的观点。出于对当事人自由的强烈维护，他们常常不承认任何对自由原则限制的必要，除非出于法律的特殊规定。因此，意思自治是法律适用的主要原则，关于当事人利益保护等强制性规范只是意思自治的例外适用。在立法上，更多是以意思自治而非以劳动者利益为出发点。

因此，法国虽然在劳动合同中允许当事人选择法律，但更强调对法律选择的控制。这样劳动合同中法律选择条款的重要性很可能受到很大削弱，降低了准据法适用的可预见性。因为出于对当事人利益的特别关注，在每个法律选择的场合，法院将不得不考虑没有此种选择时应适用的法律，在确定这些法律的内容，对两种劳动法进行比较，以确定被选择的法律是否剥夺没有选择时应适用的强制规范给予雇员的保护。

但是这种比较如何实现并不确定。首先是两个劳动法在什么标准上进行比较:从整体上还是就个别的、狭窄的问题进行比较。从整体上比较可以避免法官的误判，因为一个国家劳动法领域低标准的保护可由另一国更好的保护标准来补偿，或者相反。另外，如果比较的标准太狭隘，可能导致雇员挑选、结合两个法律中对他最有利的部分适用。大多数学者认为，法院关于该问题的所有规则，形成一系列需要比较的规则群(例如不公平解雇保护、疾病支付和职业退休金机制)，从总体上更有利的法律制度将予以适用。比较还应该是实质比较，例如以争端的事实为基础，而非劳动保护的抽象程度确定。还有人认为雇员应该能选择更有利于他们的法律。但要比较只是一种主观判断，对什么是最有利于雇员的法律可以有不同的理解。这种比较具有很大的不确定性。^[16]

因此，劳动合同与合同法律制度分离，在劳动法范畴内被赋予了新的含义。尽管劳动合同也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行强制干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容做了很多的限制，劳动合同已不能简单地适用意思自治原则。

3.劳动合同中意思自治适用的特点

无论对劳动合同性质定位如何，意思自治的适用均被采纳，但是在法律制度上，它们的区别还是体现出来了。具体说来，民法定位与劳动法定位中意思自治适用的区别，主要体现在下列几个方面:

(1)理论基础上的区别。前者是对民法中私法自治原则的适用，强制性规范作为例外与限制;后者以劳动法对工人的保护为依据，意思自治只具有有限的作用。

(2)立法体系上不同。前者如瑞士、德国等，劳动合同法律适用在民法或国际私法中通过冲突规则予以指引;而后者在国内民法中则没有相应的专门冲突规范，而只是强调对劳动者利益的保护，在劳动法典中就国际劳动合同作出规定。

(3)具体内容上有差异。前者基于民法属性，在冲突规范中规定当事人可以选择法律，但受到强制性规范的限制;后者虽然也接受了1980年《罗马公约》，但首先考虑的是违背当事人利益时抛弃选择的法律，以劳动法规定作为考虑法律适用的中心。

(4)实施中差异。前者通常当事人可以先根据意思自治选择法律，然后以最密切联系地的法律、工作履行地等强制性规范来进行调整;后者首先考虑对工人更有利法律的适用，然后考虑此前提下当事人选择的法律是否有适用的可能，注重比较意思自治与没有选择时对工人保护规则的比较。

正如有学者指出，劳动合同自由，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的反向社会运动。^[17]作为合同一员，涉外劳动合同适用“意思自治原则”已成为普遍接受的国际实践。大凡对劳动合同的法律适用问题作出专门规定的国内立法及国际公约，除少数情况外，均规定当事人有效选择的法律是处理国际劳动合同争议纠纷的法律依据。但是，考虑到劳动合同的特殊性，一些国家对“意思自治原则”在该领域内的适用规定了较多的限制，例如对当事人选择法律的范围及方式作出了更为具体和严格的规定。有限度地适用当事人选择的法律处理涉外劳动合同争议纠纷，能在确保国家实现其调整劳动关系的公共政策的前提下，赋予当事人选择法律的充分自由。^[18]