任仲爀
一、律与令的模糊性
笔者在前文中曾考察秦汉时期律令的研究史等问题。但在当时包含有秦令的《岳麓书院藏秦简（肆）》尚未发表，因此考察结论具有一定的局限性。在本文中，此资料将成为重点考察秦汉律令发展过程的详细资料。在可进行比较的资料只有两件时，所得出的结论会相对地具有片面性，难以断定其结论的准确性。但《岳麓书院藏秦简（肆）》的出版使得在研究解决秦汉时期律令问题时，至少可以同时利用三种资料进行比较研究。
秦汉律令虽周密，但在概念上有细微的变化。从称号的变化上可以看出律与令的分化情况。撰写本文的契机便是在整理二年律令27项律部分中的不从律和令（津关令）部分中的不从令开始的。《睡虎地秦简》中的秦律中，不从律与不从令的实施相对混乱，因此便对二年律令的相关部分是否整备完善心存疑问。
秦汉律令中的重要问题之一便是律与令是否混用。律、令混用问题出现争议始于律令的根源是皇帝制诏，秦始皇二十六年，在变名称为制诏之前，被称为令。秦汉律名、令名的称谓混乱问题可以有两种理解方式：一种是程树德学说，汉代并未严格区分律与令，律名与令名相互混用，令时而也被称为律。如，文帝五年（前175年）颁布禁止私铸钱币的法律，被称为钱律、盗铸钱令、铸钱之律、铸钱令等等，与金布令、金布律具有相同称谓。[1]另外一种是中田薰学说，在所谓“律令的转换”这一项目中，“令变为律”，金布令变为金布律，这一变化应该始于汉代。[2]有关此种称谓的混乱问题，众说纷纭。但过去学者们没有接触过的新出土文献，特别是包含有秦令的《岳麓书院藏秦简（肆）》出版问世之后，便可能解决这一问题。笔者认为，解决这一问题的钥匙便是分析律令中所包含的不从令与不从律等用语。
二、诏书与令的区别
诏书、令、律本是同根生。因此便出现有诏书与令是一样的，或令与律是一样的各种论说。与此相联系，首先要考察的问题便是皇帝颁布的所有制诏是否可以成为令。如果制诏都可以成为令的话，两者只是名称上的差异；如果不是，制诏与令便是有区别的。在讨论这一问题之前，首先来分析一下诏书的哪一部分可以被摘录为法律。
例1：A.始皇置酒咸阳宫，博士七十人前为寿。仆射周青臣进颂曰：“他时秦地不过千里，赖陛下神灵明圣，平定海内，放逐蛮夷，日月所照，莫不宾服。以诸侯为郡县，人人自安乐，无战争之患，传之万世。自上古不及陛下威德。”始皇悦。博士齐人淳于越进曰：“臣闻殷周之王千余岁，封子弟功臣，自为枝辅。今陛下有海内，而子弟为匹夫，卒有田常、六卿之臣，无辅拂，何以相救哉？事不师古而能长久者，非所闻也。今青臣又面谀以重陛下之过，非忠臣。”
B. 始皇下其议。
C. 丞相李斯曰：“五帝不相復，三代不相袭，各以治，非其相反，时变异也。今陛下创大业，建万世之功，固非愚儒所知。且越言乃三代之事，何足法也？异时诸侯并争，厚招游学。今天下已定，法令出一，百姓当家则力农工，士则学习法令辟禁。今诸生不师今而学古，以非当世，惑乱黔首。丞相臣斯昧死言：古者天下散乱，莫之能一，是以诸侯并作，语皆道古以害今，饰虚言以乱实，人善其所私学，以非上之所建立。今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。如此弗禁，则主势降乎上，党与成乎下。禁之便。臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”
D. 制曰：“可。”[3]
这是秦始皇帝三十四年（前213年）颁布的挟书律诏书。与津关令相比较，上述诏书整体上来讲不能被称为令。岳麓书院藏秦简中只剩有核心部分的内容才能成为令也可以反映出这一问题。这说明此种情况仍处于诏书阶段。将其变为令，如津关令所示，去除诏书的固定文体，只保留核心部分后才能成为令。“臣请”以下的部分之所以成为令，也可以通过津关令来例证。但问题是，C中的“令下三十日不烧”中的“令”所指并不是挟书律本身，而指的是制定挟书律的皇帝诏书，“令下三十日”是“皇帝诏书颁布后的三十天”。[4]上述诏书中，C中的“臣请”以下部分是核心内容，因此被摘录成称为“令”的律令。
岳麓书院藏秦简肯定了秦令存在与否的问题。可知，秦令也源于制诏。
例2：制诏丞相御史：唯不为人赘□（壻）□徒数□……□（337）举，不如令者，论之，而上夺爵者名丞相，丞相上御史？都官有购赏贳责（债）者，如县。兵事毕（338）矣，诸当得购赏贳责（债）者，（339）[5]
上述337简中保留有制诏部分。诏书中包含“制诏丞相御史”，并且毫无遗漏地记述了整个编制过程。在将诏书制定为令的过程中，萃取规范性的内容，去除没有实用价值的口语类诏书形式。令中留有“制诏丞相御史”字句，律则并未包含此类诏书体形式。[6]下文所举岳麓书院藏秦简第三组内史郡二千石共令（337～339）中包含极少部分的诏书形式和语句。
例3：制诏丞相御史：唯不为人赘□（壻）□徒数□……□（337）举，不如令者，论之，而上夺爵者名丞相，丞相上御史。都官有购赏贳责（债）者，如县。兵事毕（338）矣，诸当得购赏贳责（债）者，（339）[7]
此令的“制诏丞相御史”部分属于反映制定令的手续部分，见大庭修的第1、3形式。可将有无“制诏丞相御史”视为与律的最大区别，津关令中也包含此部分。下文所举《岳麓书院藏秦简（肆）》366～371简中包含有皇帝直接向丞相下达命令的对话内容。
此处“此非明吏所以用黔首殹（也）。丞相其以制明告郡县，及毋令吏（369）以苛䌛（徭）夺黔首春夏时，令皆明焉”是皇帝与丞相的对话内容。这一部分并未被删去，是在将诏书转换为令的过程中整理工作的不完善所致。
如此，将诏书转换为令时，便会出现是否将所有诏书都转换为令的问题。对此，中田薰认为“汉代，天子的命，即‘诏令’并非全部被追加编入所有令典，大多数情况都属于临时诏令。另外，具有持续遵行的永续性诏令中，其文中或结尾处都会特别附加定令、着令、具为令、着于令、定着令、定着于令、着以为令等着令文言。”[8]
另一方面，冨谷至与广濑薰雄认为，令与诏只是名称不同，实际上是相同的。其中，冨谷至先生的观点后期则有所变化。初期观点是，并不是只附有着令文言的诏敕才能被视为“令”，而是皇帝所有的命令都可以被视为“令”。后期，冨谷至提出的新观点是附有“制曰可”（或“抬头的‘制’字”）的情况，才会被确定为汉令。[9]广濑薰雄也认为，“皇帝的诏必须编入令典”。换言之，秦汉时期的令就是诏。[10]
表1 令的几种存在形式
在论议此问题时，应关注上述表的内容。第1形式是皇帝根据自身意志下达命令；第2形式是根据官吏们的奏请，制定律令；第3形式是根据皇帝的命令，官吏制定法令。其中，第2形式中即便没有“着令文言”，根据官吏们的奏请，也可成为令。地方官吏通过郡太守等官吏向丞相上言立法时，便没有必要注明“着令文言”。[11]津关令中记录的大部分内容不需要着令文言。
此种论争中，秦涛发现非常重要的有关资料。他提出与冨谷至、广濑薰雄相反的意见，并找出可以证明君主的制诏不能成为律令的资料。如果可以找到没能成为令的皇帝诏书，那么，冨谷至与广濑薰雄所指“所有制诏都可以成为令”的主张便不成立。[12]
例5：建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自后因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法。敏驳议曰：“夫轻侮之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也……建初诏书，有改于古者，可下三公、廷尉蠲除其敝。”议寝不省。[13]
秦涛例证上述与轻侮法相关的诏书未能成为律令的实例。[14]东汉章帝建初中（76－84年），轻侮法最初被法制化源于一个儿子杀害了侮辱自己父亲的人，章帝却对其赦免减刑，贳其死刑而降宥之。这说明章帝时期此论议得以确定，以制诏的形式颁布，成为决事比。其后，直到和帝时期“遂定其议，以为轻侮法”。张敏反对此种轻侮法，认为“此制诏只是先帝的恩惠，并未颁布为法律条文”。章帝（先帝）的制诏属于尚未成为律令的状态，这一事实证明并不是所有诏书都能成为律令。其后，直到和帝时期才成为轻侮法。下列有关王尊的资料也可用来区分令与诏书。
例6：王尊字子赣，涿郡高阳人也。少孤，归诸父，使牧羊泽中。尊窃学问，能史书。年十三，求为狱小吏。数岁，给事太守府，问诏书行事，尊无不对。太守奇之，除补书佐，署守属监狱。[15]
王尊为太守府给事时，询问诏书与以往的行事情况，并没有回答不上来的时候。师古曰：“以施行诏条问之，皆晓其事。”这是与令不同的施行诏书目录。如果所有诏书都可以成为令，那么，就没有必要将能成为令的内容称为“诏书”。这说明为与令相区别，会另行编制诏书目录。
虽然并不是所有制诏都会被编制为令，但也会产生一小部分令是否可以被编入令的疑问。下列输送枇杷的内容属于地方事务，将此种内容也看作是令，多少会让人产生疑问。
例7：令丙第九丞相言：请令西成、成固、南郑献枇杷各十，至不足，令相补（？）不足，尽所得。先告过所县用人数，以邮、亭次传。人少者财助献。起所为檄，及界，邮吏皆各署起过日时，日夜走，诣行在所司马门，司马门更诣大（太）官，大（太）官上檄御史。御史课县留穉（迟）者。御史奏，请许。制曰：可。孝文皇帝十年六月甲申下。[16]
“令丙第九”是西成、成固、南郑向中央上供枇杷时动员人数和利用邮、亭的规定，先由丞相奏请，后由文帝许可。“令丙第九”之所以能成为令的关键是地方官想“为律令”时，有规定请许的二年律令的条目。立足于以此种法律证据，地方官奏请将西成、成固、南郑地区的相关内容制定为令。这说明津关令的多数条目，都是与根据地方官奏请制定法律的内容相一致的。
有关上述内容，笔者的意见如下。令并不是诏书本身。诏书中也有不能成为令的部分，会被编制为诏书目录。[17]只是令多少保留有诏书的形式。
三、令与律的区别
前文主要论议诏书与令的区别，两者虽然同源，但前者（诏书）中只有具有永续性的必要内容才会被编制为令。在此部分中将重点讨论程树德提出的有关并未严格区分令与律的问题。律与令最大的区别在于令中仍旧包含诏书的体制“制诏丞相御史”等内容，但律中并未保有诏书的文体。如，岳麓书院藏秦简第一、二组中的律部分，诏书并不具有教令的特征，形式、言语，以及内容更多地被整理为律。因此，二年律令的27条律中并未保有例4所见“此非明吏所以用黔首殹（也）”等诏书形式，此处也未见睡虎地秦简魏户律中所见“弗欲”“不忍”等情感字句。
另外，在考察令与律的区别时，重要的关键词是“不从令”与“不从律”。
为何“不从令”会成为解决这一问题的重要工具呢？因为，“效公器赢、不备，以赍律论及赏（偿），毋赍者乃直（值）之。效”中“赍律”是说在违反现在的律或令的条文时，须要适用的法律条文。[18]反面，“不从令”是指“在不遵守现在的法律条文（令或律）时，将进行处罚”的意思。“不用此令”是说“何人不适用于此条文”的条目。此时，“不从令”与“不用此令”的所指对象就现在的条文来说，可以成为判断现在的条文是令还是律的“但书”。
有关“不从令”，学者们多有言及。堀敏一关注“犯令”和“不从令”的文句，这些文句被适用于违反律文的情况，并将律文称为令。[19]宫宅洁也提出与堀敏一类似的意见，他认为“这是将律文称为‘令’的情况，从意义上来讲，‘令’是包括‘律’的更广泛概念”。[20]但，有关“不从令”，似乎广濑薰雄的意见更接近其实质。
笔者针对广濑薰雄的主张，认同其部分意见。即，笔者不认同“令意为皇帝诏书其本身”这一意见，但认同“令是现在诏书的命令”这一点。[21]其观点立足于“诏=令”，笔者认为“诏≠令”。下举“文帝纪的不用此令”便是被排除在适用于现在诏书以外的情况，即特定的“但书”条文。
例8：又曰：“老者非帛不煖，非肉不饱。今岁首，不时使人存问长老，又无布帛酒肉之赐，将何以佐天下子孙孝养其亲？今闻吏禀当受鬻者，或以陈粟，岂称养老之意哉！具为令。有司请令县道，年八十已上，赐米人月一石，肉二十斤，酒五斗。其九十已上，又赐帛人二匹，絮三斤。赐物及当禀鬻米者，长吏阅视，丞若尉致。不满九十，啬夫、令史致。二千石遣都吏循行，不称者督之。刑者及有罪耐以上，不用此令。[22]
这是固定向年龄在80岁、90岁以上的高龄人群下赐米、肉、酒物品的养老诏书，“不用此令”是指刑者以及有罪耐以上的人并不属于这一养老优待政策的适用人群。这一内容后期通过“制曰可”的阶段最终被确立为令。即，通过具为令与有司的请阶段，“请”以下的核心部分成为令。在这一过程中，诏书中所包括的“不用此令”仍被保留在令中。同时也是为文帝废除肉刑令中“亡逃、有罪耐以上的人不适用此诏书”提供根据的条文。[23]另外，东汉时期的诏书中会有用“不用此书”代替“不用此令”的情况，意为“不适用此诏书”。[24]
不从令的令虽然原指诏书，但后期在转换成令的过程中不从令被一同编入其中。二年律令的27条律中有“不从律”，津关令中称“不从令”，很明确地区分了两者的概念。就如程树德、堀敏一、宫宅洁所说，汉初律与令并不是混用的概念。在这里要讨论一下其变化过程。
“不从令”在从秦过渡到汉的过程中变为“不从律”。通过考察其变化过程，可推出有关秦汉时期律、令概念变化的结论。此处所举出土资料有睡虎地秦简、里耶秦简、岳麓书院藏秦简、二年律令。
表2 秦汉时期律令概念变化
如表可知，秦睡虎地秦简中，“不从令”占据主导趋势。秦统一以后的文书岳麓书院藏秦简时期，混用“不从令”与“不从律”，前者的使用频率更高。这说明，在诏书中使用的“不从令”在令的阶段被自动编入其中，同时也开始将其改写为“不从律”，只是并未全面进行修改。其后，二年律令中几乎很整齐地在律中称“不从律”，在令中称“不从令”。举例如下。
（一）秦代睡虎地秦简
睡虎地秦简的律中也有使用“不从令（6次）”“不如令（2次）”的情况。即，“不如令”占据主导趋势。但在律中“不如律”和“不以律”只出现一次，由此看来，这是“不从令”开始被修改为“不如律”的“但书”。即，秦律杂抄的戍律中，规定同居者不能同时被征为戍，在违反这一条文时，县啬夫等会被以“行戍不以律”的罪名，罚“赀二甲”。岳麓书院藏秦简的戍律中也有相同规定。
例9：戍律曰：同居毋并行，县啬夫、尉及士吏行戍不以律，赀二甲。（秦律杂抄）[25]
例10：戍律曰：戍者月更。君子守官四旬以上为除戍一更。遣戍，同居毋并行。不从律，赀二甲。[26]
此时，岳麓书院藏秦简中的“不以律”被换成“不从律”。如果两者是相同的，那么睡虎地秦简时期也会对不遵守现在律的情况以“不以律”进行处罚。如是，即便是不使用“不从律”，不遵守律的规定便会被处罚的规定从睡虎地秦简开始就已经实施了。只是一般情况下都从诏书开始，所以会使用“不从令”，律中会使用“不从律”，但在戍律中使用“不以律”是比较特殊的例子。
睡虎地秦简中的不从令是原来使用于诏书“但书”条目的用语，它被直接转载于令。由下文引用的关市律与金布律可知，令在转换为律时，此种“不从令”会为了符合律的要求而改写为“不如律”。由这一事实可知，可将其看作是两者意义相同。但睡虎地秦简时期，不从令的使用次数更为频繁，可知在转换为律文时负责修改用语的官吏们并没有深刻地认识到这一问题。反之，岳麓书院藏秦简中，可以看出更多的转换为不从律的痕迹。下列律文中的不从令与不如律应属同义，在岳麓书院藏秦简时期，前者被修改成后者。
例11：为作务及官府市，受钱必辄入其钱缿中，令市者见其入，不从令者赀一甲。关市（睡虎地关市）[27]
例12：金布律曰： 官府为作务，辄入钱缿中，令入钱者见其入。月壹输缿钱，及上券中辨其县廷，月未尽而缿盈者，辄输之，不如律赀一甲（岳麓书院藏秦简）[28]
上述关市律与金布律是规定所有作务、官府市在收钱时须将钱款放进缿的内容。虽是同样的内容，前者被记录于关市律，后者是金布律，由此可知，律的名称也可以重复使用。但前者睡虎地秦简中则变为“不从令”，后者岳麓书院藏秦简中则变为“不如律”。通过这一事实可知，会出现律与令并未加以严格区分的意见。例如，张忠炜认为，两者时期相同，相同的内容之所以被分作律（不如律）与令（不从令），是因为没有严格区分名称。[29]
有关睡虎地秦简的成书年代并无异议，可以分为秦始皇以前和以后。由于各个篇章都有所差异，因此无法概论，孝公、惠文王、昭襄王时期等非常多元化。[30]例11中的《秦律十八种》中，秦始皇帝五年（前242年）12个郡的记录中有未避讳秦始皇帝赢政名字的情况，由此可知这应是秦王政元年（前246年）以前的记录。[31]反之，例12《岳麓书院藏秦简》中在秦始皇帝二十六年（前221年）最初使用“黔首”的情况来看，两者存在大概30年的时间差。如是，例1《秦律十八种》的“不从令”在秦统一以后的整理过程中，被改写成例2中“不如律”的可能性很高。[32]在同一个条文中，之所以将不从令改写为不如律，应是由于两者相同。与其将这看做是“令=律”，不如认为睡虎地秦简的不从令在岳麓书院藏秦简时期被修改为不从律的可能性更大。
（二）秦代龙岗秦简
龙岗秦简中“不从律者”与“不从令者”各有一例。
例13：制，所致县、道官，必复请之，不从律者，令、丞□（8）
例14：田不从令者，论之如律。□（117）
龙岗秦简编制于秦帝国灭亡时期。《云梦龙岗秦简（1997）》中，整理者认为“龙岗秦简的法律条文通用于秦始皇帝二十七年（前220年）到秦二世皇帝三年（前207年）”。将秦二世皇帝三年看作是时间下限。[33]但《龙岗秦简（2001）》的时间下限看作是汉高帝三年（前204年）。[34]由前文考述可知，睡虎地秦简中虽包含不如律，但不从令的出现次数实则更多。龙岗秦简中不从令与不从律的出现频率比例为1∶1。由于可作参考的例子过少，难以定论。下文所举同一时期的里耶秦简也只包含有“不从令”，因此暂时无法得出具有说服力的定论。
（三）秦代里耶秦简
例15：□不从令赀二甲（8-1890）
（四）秦代岳麓书院藏秦简
岳麓书院藏秦简的时间下限是秦二世皇帝三年，可以反映出秦国灭亡之前的律令情况。[35]因此，与龙岗秦简应为同一时期。由于龙岗秦简中可举实例过少，不能进行全面了解。反之，岳麓书院藏秦简包含有很多可供参考的实例。
据表可知，在岳麓书院藏秦简时期可以看出逐渐由不从令转换为不从律的趋势。其中，重要的特征是《岳麓书院藏秦简（肆）》的第1、2组，即，在律部分中出现如此律（2次）、不如律（1次）、不用此律（1次），像这样将“现条文的律”称为律的情况逐渐增多。笔者认为，其增多理由是在违反相关规定，像从前一样称“不从令”时，自觉地预防将律称为令的矛盾。
但岳麓书院藏秦简中不从令的使用次数相对更多，不从令九次，不如令一次。这说明此时并未正式开始修改为不从律。岳麓书院藏秦简中，有多种包含有“律”的意为“在不服从现条文的律”的如此律（2次）、不如律（1次）、不用此律（毋用此律）（1次）等用法。但这不仅指称律，也并未将所有的修改成“如此律”。举例如下。
例16：睡虎地秦简 秦律十八种
百姓居田舍者毋敢醢（酤）酉（酒），田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪。田律[36]
例17：岳麓书院所藏秦简
0994 田律曰：黔首居田舍者毋敢醘［醢（酤）］酒，有不从令者迁之，田啬夫、士吏、吏部弗得，赀二甲。第乙[37]
例18：岳麓书院所藏秦简
1400 黔首居田舍者毋敢醯［醢（酤）］酒，有不从令者迁之，田啬夫、吏、吏部弗得，赀各二甲。丞、令、令史各一甲。[38]
通过上述例文可知，这三条都是秦的田律，并且都是抄写的同一条文。例16被标记为田律；例17中有“田律曰”与“第乙”；虽然例18中并未直接记录为“田律曰”，因前面1276简中有“田律曰”，所以推定为田律。有趣的是，例17的“第乙”。这是与岳麓书院藏秦简中令的标题简“内史郡二千石官共令第乙”中的“第乙”一样的编号，属于令的编排序号。此种编号未见于岳麓书院藏秦简的律文。那么可以说，例17中“第乙”编号是在将田令修改为田律的过程中尚未将令的痕迹完全去除的证据。[39]即，此种简虽然记录的是律文，但仍保留有皇帝诏（或是秦王令）的形式。如果这一主张有误[40]，那么0994简便是可以证明令转换为律的明确证据。
同一规定升级为田律，岳麓书院藏秦简中仍旧使用“有不从令者”。岳麓书院藏秦简的一部分律中，有部分被修改为“有不从律者”，但未能像将百姓修改为黔首一样彻底地认识到要将其进行彻底修改。在晋升为律的过程中，从令的编号“第乙”都被转载的情况来看，可以了解当时的负责官吏们认识律令的水平。综上所述，笔者认为从睡虎地秦简开始到岳麓书院藏秦简，有关律令字句修改这一问题，修改结果并不完善。因此，《岳麓书院藏秦简（肆）》中在指称律时，混用之前的“不从令”和新趋势“不从律”。
另外，第3组，也就是令中仍旧使用不从令、不如令、前此令、不用此令等用语。在指称第3组令的时候，当然一次都没有出现如此律、不如律、不用此律等指称“律”的词语。
如前所述，睡虎地秦简关市律的“不从令者赀一甲”在岳麓书院藏秦简中被修改为“不如律赀一甲”，不从令与不如律的意义相同。原来此令出于诏书，不从令者意为“不服从此诏书者”。如果说在睡虎地秦简的阶段变为关市律，那么这一部分应被修改为不从律或是不如律，但实际上并未修改。到岳麓书院藏秦简金布律阶段时，应被修改为不如律。
前述程树德认为当时混用令与律。但与其主张相悖的是，并不是由于令与律通用，金布令与金布律就可以混用，而是以岳麓书院藏秦简为界，在试图整理用语的过程中出现的现象。即不用此令之所以被改为不用此律，是相关令在变为律的过程中出现的修改用语的工作，另外令名也被改为律名（例如，“金布令”改为“金布律”）。后世的学者们都将其错误地理解为令名与律名的混用。
（五）汉代二年律令
1. 律的“不用此律”
二年律令中不从律与不从令相较之下，要比秦律的整理情况更加明了。据表可知，二年律令中的27条律中，“不用此律”出现4次，“不从律”出现3次，“不从令”未能得以修正只在田律中出现1次。笔者认为，之所以在田律中没有被改为“不从律”，是因为在修改的过程中被遗漏所致。二年律令阶段，除一次使用“不从令”以外，所有其他情况都被修改成“不用此律”“不从律”，这反映出已经确立在律中使用律，在令中使用令的原则。
二年律令阶段，在律中不能使用“不从令”的理由为何？笔者认为，这是因为在编制二年律令时期，律与令的概念已经确立。到二年律令时期，由令转变为律的状态下，应该认为将律称为“不用此令”会出现矛盾。笔者认为应该将这看作是主管整理律令的官吏从意识上进行整理的结果。也就是说，二年律令比秦律整理的更为仔细，也有更长足的发展。
2. 令的“不用此令”
二年律令的令中，津关令出现一次“不用此令”。只在令中出现“不用此令”，二年律令的27条律中只使用“不用此律”，这是非常显著的特征。
例19：津关令：□、制诏御史，其令诸关，禁毋出私金器、铁。其以金器入者，关谨籍书，出，复以阅，出之。籍器、饰及所服者不用此令。493（C121）
津关令的“不用此令”是“将器（金器）放进籍书箱，（携带金器者所穿）衣物上粘有黄金装饰品的情况不适用于此令”的“但书”条目。即，“不用此令”是不适用于现诏书的“但书”条目。津关令中未见“不用此律”，只出现“不用此令”，说明在汉初就已经明确地区分律和令的概念。因此，笔者并不赞同二年律令时期律和令相互混用的意见。
综上所述，诏书在成为令时，整理去除诏书中不必要的部分，只保留核心内容。可以通过岳麓书院藏秦简的令和津关令等资料加以确认。此时，诏书中的“不从令”“不用此令”等也会被保留在令中。此后，在成为律时，这种“但书”条目“不从令”作为适用于法条文的律则变为“不从律”。
由于过去不区分使用“不从令”和“不从律”，因此，有学者认为令和律没有区别。律与令的概念应确立于睡虎地秦简时期。但睡虎地秦简等初期的秦律中并没有全面地将“不从令”改为“不从律”。从岳麓书院藏秦简开始，“不从律”的使用频率增加；二年律令时期，立足于以往律、令概念，对律和令的编制进行划时代地统一整理。
四、结论：抄写律令与更新
二年律令时期，即到汉朝成立之前为止，出于何种原因未将“不从令”转换为“不从律”呢？目前发现的出土资料都属于地方郡县资料，是不是由于中央的法律未能按时传达到地方，所以导致未能修改“不从律”呢？与中央政府的法律颁布到地方郡县的问题相关联，律令是如何下达到全国各地的呢？首先，来考察一下中央所在官府的情况。《睡虎地秦墓竹简·尉杂》中包含如下内容。
例20：岁雠辟律于御史。（199简）
整理小组认为“尉杂”的“尉”是廷尉，“尉杂”是“与廷尉的职务相关的各种法律规定”。[41]因此，每年年初廷尉都要到御史府对照法条文。[42]但对于将尉杂看作廷尉的相关规定这一意见，也有学者提出其他主张。徐世虹反对尉杂指廷尉的这一说法。[43]但在考察睡虎地秦简中同样的“尉杂200简”时可知，没有必要否定“尉”是与法律有关的部门这一意见。
例21：□其官之吏□□□□□□□□□□□法律程籍，勿敢行，行者有罪。尉杂（200简）[44]
由于此简内容残损严重，难以了解整体内容，但通过“法律程籍”推定，可将尉杂（律）看作处理法律的官府的律。没有必要将“199简”所见的尉看作县尉系统。上述律文的核心是由于尉在年初要到御史对照法律，进行检查的系统，中央（御史）的法律通过此种形式持续被传播到其他官府。有关中央法律须不断地向地方郡县传播修改最新信息的法律，并非只出现于尉杂。
例22：内史杂：县各告都官在其县者，写其官之用律。
内史管辖的县报告给所在县的都官抄写律。都官是从中央到地方设置令或是长的机构，此条目强调通过县都官需具备法律的要求。在考察上述“尉杂”与“内史杂”等相关规定时可知，从御史府向中央所在官府传播法令是第一个过程；以下在内史地区从内史到县，再传播到都官是第二个过程。如果帝国内部的律令不一致的话，皇帝就不可能实行一元化支配，更无法不注重对法律的细致管理。[45]
对于由中央向地方郡县传播法律的过程，游逸飞关注监郡御史。推定“尉杂199简”所见御史在中央是御史大夫，在地方可能是监郡御史。[46]因此，“199简”是地方郡县要到御史抄写法律的规定。秦代各个官署会定期派遣人员到指定场所，从监郡御史抄写对照处理行政事物时所需律文。[47]
那么，例20“199简”中与监郡御史对照律的过程是怎样的呢？御史府是完成皇帝诏书的基础作业和制作地图的官府，同时也进行保管。因此，地方御史也很可能负责向郡县普及律令和制作地图的重要工作。[48]负责律令与制作地图的御史确实还负责向地方普及律令。下文将对察里耶秦简进行考察分析。
例23：其旁郡县与椄（接）界者毋下二县，以□为审，即令卒史主者操图诣御史，御史案雠更并，定为舆地图。有不雠、非实者，自守以下主者。（8-224+8-412+8-1415）
这是负责制作地图的卒史携带地图到御史进行对照，并且合并部分地图、制作舆地图的内容。从结论上来讲，御史负责监管地方的地图对照和制作舆地图。三王世家也要求御史上交舆地图，这也与御史府负责保管律令和地图相关联的。[49]根据制作地图可以类推，掌管律令的地方监郡御史在向郡县普及律令中会起到非常重要的作用。下文为里耶秦简中与颁布律令相关的内容。
最近出土的资料可见，通过抄写律，强烈地要求直至县以下的官府都要抄写中央的律令。此里耶秦简是迁陵县守丞敦狐向船官发送的下行文书，其中讲述命令令史
到附近的县沅陵去校雠律令，船官不能延误要积极配合的内容。从迁陵到沅陵需途经水路，便要借船。
向沅陵派遣令史的理由是什么呢？笔者认为那里的监郡御史治所可能是临沅。[51]之所以派人去沅陵对照律令，是因为监郡御史滞留在此处的可能性较大。很有可能是郡监御史在接收到中央最新校雠的律令之后，将郡内属县的负责人令史们都召集到沅陵校雠律令。[52]迁陵县的令史去抄写律令时，借两艘船，可推测参与其中的人员规模和搬运律令的货物数量相当多。比起监郡御史携带如此之多的律令寻访各县，将负责人都召集到沅陵统一进行抄写工作的可能性更大。笔者认为这是从郡向县传达中央律令的第一步。
第二步是县将接收的律令再下达到县所属机构。秦时，校雠律令是县廷与其下属机构比较显著的现象。里耶秦简“8-173简”的正面内容如下。
例25：（秦始皇）卅一年（前216年）六月壬午朔庚戌（29日），库武敢言之：廷书曰令史操律令诣廷雠，署书到、吏起时。有追。今以庚戌遣佐处雠。敢言之。[53]
根据库吏武所言可知，“廷书（县廷的下行文书）”中包含有命令令史携带律令到县廷进行校雠的内容，即将使用至今的旧本与需要抄写的新本进行对照。[54]像这样将中央与地方的律令进行校雠的工作至少以一年为单位进行校对更新。但如果中央的御史府未能修改律文，那么地方郡县也就不需要进行修改。地方行政犹如中央行动的影子一样实行中央集权支配体系。
可以确定的是，每年会传播最新版本的律令。因此，睡虎地秦简与岳麓书院藏秦简时期，“不从令”之所以未被修改成“不从律”，可能是出于未能快速更新律令的原因。也可以看作是中央御史府保管的法律未被修改。即，笔者认为这是因为御史府没有将“不从令”统一修改为“不从律”的缘故。
另外，地方似乎也存在新法、旧法并存的现象。例如，从睡虎地秦简与岳麓书院藏秦简中发现的法律中可见法律条文中少数字句上的差异，这一现象的理由为何？
例26：睡虎地秦简秦律十八种
百姓居田舍者毋敢醢（酤）酉（酒），田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪。田律[55]
例27：岳麓书院所藏秦简
田律曰：黔首居田舍者毋敢醘［醢（酤）］酒，有不从令者
迁之，田啬夫、士吏、吏部弗得，赀二甲。l第乙（0994）[56]
例28：岳麓书院所藏秦简
黔首居田舍者毋敢醯［醢（酤）］酒，有不从令者
迁之，田啬夫、吏、吏部弗得，赀各二甲。丞、令、令史各一甲。（1400）[57]
例26与例27被标记为“田律”，例28没有律名。睡虎地秦简的例26是“百姓”所使用的，是三者之间时间最久的。岳麓书院所藏秦简的例27与例28中，难以判断两者的时间长短。如果进行推测，由于两者都使用“黔首”，应属于秦始皇帝二十六年以后的产物，例27中包含“第乙”，抄写的是时间较久的版本。例28以后由于包含“第乙”并不正确，因此可能被删掉。例27与例28抄写的是同一地区上级机关保存的文书，具有时间差，也就是现在的“0994简”与“1400简”。由于地方部分性抄写中央的法律，因此会导致新、旧法并存、混存的现象。
目前学界一般较为认同的律和令的概念是到晋泰始律令为止，才分离和完成律=刑罚、令=非刑罚的形态。具有刑法的特征，令称为具有被纯化的制度性和规范性法律，基本去除刑法性的内容。[58]笔者从理论上也赞同这一意见。只是为何会突然出现此种魏晋时期的变化？秦汉律中可见律与令混用的资料。反之，从秦末开始到汉初为止，也有律与令被用于独立概念的实例。
例29：县、都官坐效、计以负赏（偿）者，已论，啬夫即以其直（值）钱分负其官长及冗吏，而人与参辨券，以效少内，少内以收责之。其入赢者，亦官与辨券，入之。其责（债）毋敢隃（逾）岁，隃（逾）岁而弗入及不如令者，皆以律论之。金布[59]
例30：“令：所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，去北，以儋乏不斗律论。律：儋乏不斗，斩。”（《奏谳书》18）
例31：当：恢当黥为城旦，毋得以爵减免赎。律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦：令吏盗，当刑者刑，毋得以爵减免赎，以此当恢。（《奏谳书》15）
上述引用的三个资料都是秦末、汉初的资料，例29是秦的金布律；例30是秦始皇帝二十七年的奏谳书；例31是汉高帝七年的奏谳书。这些资料都是可以反映出令和律的机能分化的重要资料。例29的“不如令者，皆以律论之”，和例30的“令：所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，去北，以儋乏不斗律论。律：儋乏不斗，斩”，都根据律来寻找处罚根据，这说明是将律的机能看作是处罚规定的认识。立足于律有关“儋乏不斗”的处罚是“斩”。例31中言及律是处罚的根据条目，令是肉刑对象不能根据其爵位减刑的“但书”条目。笔者认为令是律不完备时的补充资料。
与律中包含有刑事和非刑事的内容一样，令中也包含有与刑罚有关的条目。前述奏谳书中言及令中规定指定律进行处罚，这并不是出于令中未包含处罚条目的原因。例如，据《奏谳书》14“令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅（三十）日，不自占书名数，皆耐隶臣妄，锢，勿令以爵、赏免。舍匿者与同罪”。可知，令中规定不申报名数（户籍）的人耐为隶臣妾。后汉的陈宠言“今律令死刑六百一十”也是说明令并不是与刑完全无关的证据。虽然令包含有刑法规定，但须注意的是，令的大多数内容都与刑罚无关的事实。[60]即，虽然律规定制度和礼仪，但律也是罪名、刑制的渊源。这一点非常重要。二年律令的律条文中可见贼伤、斗伤、过失、斗殴等相关内容。这些内容被收录于律，未收于令。根据奏谳书这种实际判决文可知，定刑量罪大多数都是根据律而不是令。[61]
之所以如此区分律与令的概念，应是由魏晋律时期开始的变化提供线索。徐世虹认为“令与律一样，收录的内容只是事类上的区别，没有刑罚与非刑法的区别。与《晋书·刑法志》中的“违令有罪则入律”一样，律令机能的区别始于编制魏晋律以后”[62]，但是秦汉“律”中出现刑法性规定为晋律令中律和令的分化提供线索。魏晋律中的大改革变化是在秦汉律中慢慢开始的。
（作者系韩国淑明女子大学历史系教授）
[1]《史记》卷二二“兴以来将相名臣年表”，第1126页，“除钱律，民得铸钱”。《汉书》卷四《文帝纪》，第121页，“夏四月，除盗铸钱令。更造四铢钱”。《汉书》卷二四下《食货志》，第1153页，“孝文五年，为钱益多而轻，乃更铸四铢钱，其文为‘半两’。除盗铸钱令，使民放铸”。《汉书》卷四九《鼌错传》，第2296页，“张晏曰：‘除铸钱之律，听民得自铸也。’”《汉书》卷五一《贾山传》，第2337页，“其后文帝除铸钱令”。程树德：《九朝律考》，北京：中华书局，1963年，第11页。林炳德：《九朝律考译注1》，《中国古中世史硏究》2012年第20期，第408-409页。魏晋以后，律令之别极严，而汉则否。《杜周传》：“前主所是着为律，后主所是疏为令。”文帝五年除盗铸钱令，《史记·将相名臣年表》作“除钱律”。《萧望之传》引“金布令”，《后书》则引作“汉律金布令”，《晋志》直称“金布律”，是令亦可称律也。
[2]中田薰：《支那における律令法系の发达について补考》，《法制史研究》3，1953年，第76-79页。
[3]《史记》卷六《秦始皇本纪》，第254-255页。
[4]广濑薰雄：《秦汉时代律令辨》，《中国古代法律文献硏究》7辑，第122页。
[5]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第206-207页。
[6]秦涛：《律令时代的“议事以制”》，《汉代集议制研究》，第178页。
[7]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第206-207页。
[8]中田薰：《律令法系の发达について补考》，《下篇律令の硏究》，第71-72页。
[9]冨谷至：《文书行政の汉帝国》，名古屋大学出版会，2010年，第38页。冨谷至所指“制曰可”属于第二、三种形式，第一种形式中并未包含相关内容，“制曰可”并不是成为令的必要条件。
[10]广濑薰雄：《秦汉时代律令辨》，第114页。
[11]《张家山汉墓竹简》，第163页。“（置吏律）县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请者。径请者，（219）罚金四两。（220）”
[12]秦涛：《律令时代的“议事以制”》，《汉代集议制研究》，第191-192页。
[13]《后汉书》卷四四《张敏传》，第1502-1503页。
[14]秦涛：《律令时代的“议事以制”》，《汉代集议制研究》，第191-192页。
[15]《汉书》卷七六《王尊传》，第3226-3227页。
[16] http：//www.bsm.org.cn/show_article.php？id=1014.
[17]《晋书》卷三〇《刑法志》，第920-921页，“臣窃不自揆，辄撰具律本章句、尚书旧事、廷尉板令、决事比例、司徒都目、五曹诏书及春秋折狱，凡二百五十篇，蠲去复重，为之节文”。
[18]《睡虎地秦墓竹简》，第101页。
[19]堀敏一：《律令制と东アジア世界——私の中国史学（二）》，东京：汲古书院，1994年，第10-11页。
[20]宫宅洁：《汉令の起源とその编纂》，第115页。
[21]广濑薰雄：《秦汉时代律令辨》，《中国古代法律文献硏究》7辑，第117-118页。
[22]《汉书》卷四《文帝纪》，第113页。
[23]《汉书》卷二三《刑法志》，第1099页，”丞相张苍、御史大夫冯敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛下下明诏，怜万民之一有过被刑者终身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”制曰：“可。”
[24]《后汉书》卷二《显宗孝明帝纪》“永平十六年”，第121页，“九月丁卯，诏令郡国中都官死罪击囚减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方、敦煌；妻子自随，父母同产欲求从者，恣听之；女子嫁为人妻，勿与俱。谋反大逆无道不用此书。”《后汉书》卷七《孝桓帝纪》，第290页，“丙午，诏郡国击囚减死罪一等，勿笞。唯谋反大逆，不用此书。”
[25]《睡虎地秦墓竹简》，第147页。
[26]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第129页。
[27]《睡虎地秦墓竹简》，第6页。
[28]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第108页。
[29]张忠炜：《秦汉律令法系研究初编》，第128-130页。将“不如令”的令看作“命令”的冨谷至认为，在同样的位置上使用的是“不如律”，因此有失妥当。冨谷至：《晋泰始令への道-第一部秦汉の律と令》，《东方学报》72，2000年，第95-97页。
[30]舒之梅：《珍贵的云梦秦简》，《云梦秦简研究》，第3-6页。
[31]《睡虎地秦墓竹简》，第70页，“县及工室听官为正衡石赢（累）、斗用（桶）、升，毋过岁壶（壹）。有工者勿为正。叚（假）试即正。工律”。第94页，“县、都官、十二郡免除吏及佐、群官属，以十二月朔日免除，尽三月而止之。”
[32]任仲爀：《秦汉律令史研究的诸问题》，《中国古中世史研究》37， 2015年， 第36-37页。
[33]刘信芳、梁柱编著：《云梦龙岗秦简》，北京：科学出版社，1997年，第48页。
[34]《云梦龙岗秦简（2001）》，第8-9页。
[35]陈松长：《岳麓秦简中的两条秦二世时期令文》，《文物》2015年第9期，第91页。
[36]《睡虎地秦墓竹简》，第30页。
[37]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第161页。陈松长：《岳麓书院所藏秦简综述》，《文物》2009年第3期，第87页。“第乙”见“图一〇”。干支只是令的编号，此处律文后附有编号事例较为少见。徐世虹：《〈秦律十八种〉中的“有罪”蠡测》，《中国古代法律文献研究》7辑，2013年，第105页。
[38]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第106页。
[39]广濑薰雄：《秦汉时代律令辨》，《中国古代法律文献硏究》7辑，第160-161页。
[40]广濑薰雄：《秦汉时代律令辨》，《中国古代法律文献硏究》7辑，第123页。
[41]《睡虎地秦墓竹简》，第109-110页。
[42]陈中龙：《从秦代官府年度律令校雠的制度论汉初〈二年律令〉的“二年”》。http：//www.bsm.org.cn/show_article.php？id=2550.
[43]徐世虹：《秦“课”刍议》，第265页。王伟：《张家山汉简〈二年律令〉札纪三则》，《中国古代法律文献研究》（第四辑），北京：法律出版社，2010年，第79页。文中指出，虽然《睡虎地秦简·尉杂》与《说文解字·尉律》的关系不明确，“尉律”的“尉”所指为中尉、都尉、县尉系统的职官。
[44]《睡虎地秦墓竹简》， 第110页。
[45]邓薇：《从睡虎地秦简看秦档案及库房的管理》，《黑龙江史志》，2010年，第32页。
[46]游逸飞：《战国至汉初的郡制变革》［台北：国立台湾大学历史学研究所博士论文］，2014年，第96页。
[47]周海锋：《岳麓书院藏秦简〈田律〉研究简帛（第十一辑）》，2015年，第105页。
[48]《史记》卷五三《萧相国世家》，第2014页。“何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。”
[49]《史记》卷六〇《三王世家》“齐王”，第2110页。“高皇帝建天下，为汉太祖，王子孙，广支辅。先帝法则弗改，所以宣至尊也。臣请令史官择吉日，具礼仪上，御史奏舆地图，他皆如前故事。」制曰：‘可。’”《史记》卷五三《萧相国世家》，第2014页。“及高祖起为沛公，何常为丞督事。沛公至咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。沛公为汉王，以何为丞相。项王与诸侯屠烧咸阳而去。汉王所以具知天下阸塞，户口多少，彊弱之处，民所疾苦者，以何具得秦图书也。”
[50]陈伟主编，何有祖、鲁家亮、凡国栋，《里耶秦简牍校释（第一卷）》，武汉大学出版社，2012年，第19页。
[51]《里耶秦简（壹）》，第5页。“临沅监御史”;陈伟主编，《里耶秦简牍校释（第一卷）》，第265页，“书迁陵，迁陵论言。问之监府致毄痤临沅（8-1032）”
[52]游逸飞，《战国至汉初的郡制变革》（臺北：国立臺湾大学歷史学研究所博士论文，2014），第96页。
[53]陈伟主编，《里耶秦简牍校释（第一卷）》，第104页。
[54]陈中龙：《从秦代官府年度律令校雠的制度论汉初〈二年律令〉的“二年”》。
[55]《睡虎地秦墓竹简》，第30页。
[56]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第161页。陈松长：《岳麓书院所藏秦简综述》，《文物》2009年第3期，第87页。“第乙”见“图一〇”。干支只是令的编号，此处律文后附编号的事例较为少见。徐世虹：《〈秦律十八种〉中的“有罪”蠡测》，《中国古代法律文献研究》7辑，2013年，第105页。
[57]《岳麓书院藏秦简（肆）》，第106页。
[58]张忠炜：《秦汉律令法系研究初编》，第141页。广濑薰雄：《秦汉律令研究》，第170-171页。
[59]《睡虎地秦墓竹简》，第61-62页。
[60]④张忠炜：《秦汉律令法系研究初编》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第136页。
[61]张忠炜：《秦汉律令法系研究初编》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第136页。
[62]徐世虹：《汉代社会中的非刑法法律机制》，第321页。
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