违约金不足以填补实际损失的可否主张损害赔偿

——母某、刘某诉某房地产公司房屋买卖合同纠纷案^[23]

关键词：违约金，损失，损害赔偿

问题提出：违约金不足以填补违约所造成的损失，能否主张损害赔偿？

裁判要旨：违约损害赔偿责任是违约方承担违约责任的一种方式，是一种民事法律责任，其目的在于填补受害人的全部损失。违约金责任与违约损害赔偿责任，均为违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质，即违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系不是选择之债，而是不同权利请求权的选择性竞合关系。

原告（被上诉人）：母某、刘某

被告（上诉人）：某房地产公司

2012年8月3日，某房地产公司取得涉案房屋预售许可证。2010年9月29日，母某、刘某（乙方）与某房地产公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定，甲方销售的商品房为预售商品房，乙方购买甲方的房屋，建筑面积257.46平方米，房屋成交总价1579464元。乙方采用按揭方式付款，首付799464元于2010年9月28日付清，余款780000元办理按揭。第三条约定商品房用途为住宅。第七条约定，属预售商品房的，甲方应当在2011年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。本商品房交付时应当符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。第九条约定，除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用……逾期超过90日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除通知到达之日30日内退还全部已付房款及利息，并按已付房款百分之一向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同签订后，母某、刘某支付了某房地产公司购房款及税费。

2011年3月14日，中华人民共和国公安部发出公消〔2011〕65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》，主要内容是将民用建筑外保温材料纳入建设工程消防设计审核、消防验收和备案抽查范围。在新标准发布前，从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字〔2009〕46号）第2条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。

庭审中，母某、刘某申请对涉案房屋2012年1月1日至2013年9月30日期间的租金数额进行评估。一审法院委托A房地产土地评估有限公司评估，2014年2月26日，该司出具报告书。评估涉案房屋2012年1月1日至2012年12月31日租金为41元/平方米/月，租金总额12.67万元，2013年1月1日至2013年9月30日租金42元/平方米/月，总价总额为9.73万元。某房地产公司对该评估结论不认可，认为A房地产土地评估有限公司不具备对房地产租赁价格进行评估的资质，评估人员不具有资质。2014年4月3日，A房地产土地评估有限公司以本次评估只使用了房产估价师资格，没有使用资产评估师资格系自己失误为由，收回该报告，请求法院重新摇号另行评估。其后，一审法院再次委托B房地产土地评估有限公司对涉案房屋的租金进行评估。2014年8月18日，B房地产土地评估有限公司房地产估价报告书，评估涉案房屋2012年1月1日至2013年9月30日租金30元/平方米/月，租金总价为16.22万元。母某、刘某为此支付评估费1494元。某房地产公司对估价报告提出异议，认为根据《房地产估价规范》（GB/T50291-1999）6.3.2条规定，从事生产经营的估价标准应当采用公开市场价值标准，住宅的价格评估应当采用国家或住宅所在地人民政府规定的租赁政策。涉案房屋用途为住宅，而估价报告书载明的估价目的、价值定义、估价方法显示此次估价采用了从事生产经营的估价标准，即采用公开市场价值标准，故估价报告不应采信。B房地产土地评估有限公司对此出具回复意见，认为根据《商品房屋租赁管理办法》第5条规定：“直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当加强房屋租赁管理规定和房屋使用安全知识的宣传，定期分区域公布不同类型房屋的市场租金水平等信息。”涉案房屋系普通商品房，所在地重庆市及渝北区政府未公布其市场租金水平等信息。为体现其客观真实租金价值，依据《重庆市高级人民法院印发〈关于执行工作中司法评估的规定（试行）的通知〉》第5条：“司法评估价值类型为市场价值”，以及重庆市渝北区人民法院出具的司法鉴定委托书［（2014）渝北法委评字第16号］，明确评估价值类型为市场价值，故本次估价采用公开市场租金价值标准，本次评估是合适和妥当的。某房地产公司对该回复意见无异议。母某、刘某对估价报告提出异议，认为从房屋坐落位置等分析，涉案房屋应按商业用途出租收益，评估应按照商业用途评估。B房地产土地评估有限公司评估人员出庭，认为《重庆市商品房买卖合同》载明了涉案房屋的用途为住宅，本次评估按照住宅标准进行评估，但同时考虑到物业建筑物状况及设备设施状况，在住宅的标准上有所提高，通常住宅只有24—26元/平方米。

另查明，涉案房屋没有办理竣工验收，也未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》 《新建商品房屋质量保证书》 《新建商品房屋使用说明书》。

庭审中，母某、刘某陈述房屋未交付的原因系某房地产公司挪用业主资金导致资金短缺，某房地产公司陈述是外墙保温等级提高导致外墙还在施工中，且有装修、供电等工序未完成，尚未达到交房阶段。

原告（被上诉人）母某、刘某观点：2010年9月29日，母某、刘某与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定购房价款为1579464元。合同签订后，母某、刘某履行了全部合同义务，某房地产公司一再拖延交房时间。母某、刘某请求判令：1.某房地产公司赔偿母某、刘某2012年1月1日至2013年9月30日因逾期交付房屋产生的损失270333元；2.某房地产公司立即交付房屋；诉讼费、鉴定费由某房地产公司承担。

被告（上诉人）某房地产公司观点：母某、刘某起诉的逾期交房损失不符合合同约定，且未达到支付期限，并且没有证据证明；涉案房屋尚不具备交付条件；逾期交房是基于公安部公消〔2011〕65号文件，该文件对建筑物外墙等级由B级调整A级，导致我公司重新进购保温材料，组织施工队进场，该情形系不可抗力造成的延期交房，不可归责于我公司，我公司不应承担责任。

一审法院观点：《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，某房地产公司在起诉前取得商品房预售许可证，《重庆市商品房买卖合同》是母某、刘某与某房地产公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格按照合同约定履行自己义务。《重庆市商品房买卖合同》约定交房条件为通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，且在验收交接后，还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。涉案房屋尚未通过竣工验收，未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》 《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》，故母某、刘某要求某房地产公司交付房屋的诉讼请求，该院不予支持。

《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，某公司未按时交付涉案房屋，虽《重庆市商品房买卖合同》约定了逾期交房违约金，但母某、刘某未主张违约金，而主张逾期交房的租金损失，符合法律规定。母某、刘某主张的2012年1月1日至2013年9月30日期间的租金损失经B房地产土地评估有限公司评估为162200元，该院予以支持。

母某、刘某与某房地产公司分别对评估报告提出评估对象用途、评估标准方面的异议，该院认为，根据双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，涉案房屋的用途为住宅，B房地产土地评估有限公司按照住宅标准进行评估并无不妥；因涉案房屋所处地段的特殊性，B房地产土地评估有限公司在评估过程中进行了适当考虑，在住宅的标准上有所提高，具有合理性；由于相关部门并未公布市场租金水平信息，B房地产土地评估有限公司采用市场价值标准对案涉房屋的真实租金标准进行评估亦无不妥。对母某、刘某与某房地产公司对评估报告提出的异议，该院不予采信，对B房地产土地评估有限公司出具的评估报告，该院予以采信。

某房地产公司辩称逾期交房损失不符合合同约定，且未达到支付期限，该院认为，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》只对逾期交房违约金的支付期限作了约定，未约定逾期交房损失的支付期限，故对某房地产公司的抗辩，该院不予支持。

某房地产公司辩称未交付房屋的理由是根据公消〔2011〕65号文件，某房地产公司将防火等级由B级调整至A级，系无法预见的不可抗力导致延迟交房，但某房地产公司未举示充分证据证明该文件实际影响了以及多大程度上影响了交房。该院认为，虽然国家在案涉房屋修建过程中发布了该文件，但该文件发布时间为2011年3月14日，距离约定的交房期限2011年12月31日尚有近十个月的时间，某房地产公司可在该期间内积极采取有效措施避免延迟交房；况且，截至本判决作出之日，文件发布已逾三年，某房地产公司仍未实现交房，可见文件的发布与延迟交房无必然联系。

综上，法院判决：一、某房地产公司于本判决生效后十五日内赔偿母某、刘某2012年1月1日至2013年9月30日逾期交房损失162200元；二、驳回母某、刘某的其他诉讼请求。案件受理费5355元，评估费1494元，由母某、刘某负担2000元，由某房地产公司负担4849元。

二审法院观点：根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第122条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，赔偿损失与其他违约责任可以并用。并且，违约损害赔偿责任是违约方承担违约责任的一种方式，是一种民事法律责任，其目的在于填补受害人的全部损失。本案中，某房地产公司逾期交房已构成违约，且该违约行为给母某、刘某造成了损害，故母某、刘某有权根据上述法律规定要求某房地产公司赔偿损失。

同时，根据《合同法》第113条第1款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。本案系因逾期交房违约造成的损害，由于房屋的租金损失与母某、刘某可能遭受的损失存在最大程度上的相似性，故租金损失可以作为确定损失的依据。

另外，违约金责任与违约损害赔偿责任，均为违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质，即违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系不是选择之债，而是不同权利请求权的选择性竞合关系。本案中，双方当事人之间虽然有关于逾期交房违约金条款的约定，但母某、刘某因某房地产公司逾期交房违约所遭受的实际损失远高于约定的违约金数额，即违约金不足以填补违约所造成的损失，故母某、刘某有权自主选择主张损害赔偿请求权。因此，某房地产公司关于母某、刘某不能单方选择“违约损失”作为主张“违约责任”之方式的辩解，没有法律依据，法院不予支持。

综上所述，某房地产公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点是，守约方不向违约方主张违约金，而是援用《合同法》第113条关于违约损害赔偿的规定是否准许？

对此存在不同的见解。一种观点主张，违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。其理由是：第一，作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用。第二，违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然使违约金的这一规范目的落空。^[24]第三，违约金条款系双方当事人的合意，而不向违约方请求其承担违约金责任转而主张违约损害赔偿，乃守约方单方的意思表示，对此若予准许，则意味着单方意思表示优越于双方合意，显非妥当。另一种观点则没有采纳违约金责任优先运用的看法，认为在约定违约金与违约损害赔偿并存的情况下，债权人有权在两者之间择一请求。^[25]

在本案中，承办法官选择了第二种观点。主要理由如下：第一，如果当事人约定违约金时明示违约金责任优先于违约损害赔偿而实现，那么只要该约定不损害国家利益、社会公共利益，不违背社会公德，就应当有效。如果没有约定，则债权人有选择的权利。因为法律并没有关于违约金责任优先于违约损害赔偿而实现的设计及具体规定。在法理上倒是提倡债权平等这个原则。既然违约金责任和违约损害赔偿均为债务，依据债权平等原则，违约金责任并无优先于违约损害赔偿而实现的天然本性。第二，从意思表示与法律之间的关系方面讲，在法律上认可当事人意思这点上，当事人双方的合意并非永远至高无上，当事人单方面的意思并非总是低于当事人双方的合意。例如，当事人一方依法请求调整违约金的数额，但相对人不同意，若请求调整的一方举证成功其实际损失的数额、违约金的数额确实低于实际损失的数额，或违约金的数额确实高于实际损失额30%以上，依据《合同法》第114条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条、第29条的规定，裁判机关就支持关于调整违约金的请求。这就使得当事人单方的意思在效力上取代了双方的合意。既然存在着当事人单方的意思可以优越于当事人双方的合意的例证，那么，只要有其他较为充分的理由支撑，守约方选取法定的损害赔偿，而放弃主张约定的违约金，就具有合理性。第三，从责任竞合的理论来看，违约行为一经成立，就同时成立违约金责任和法定损害赔偿责任，只不过违约金系违约损害赔偿额的预定，二者在本质上相同，功能一样，守约方不得一并主张，以免其双重得利，故采竞合规则，守约方选择其一而主张。按照责任竞合的理论，权利人有权选择其一而主张，并未限制他只可主张特定的一个。不然，就不是责任竞合，而是排除责任竞合。我国现行法尚无关于禁止违约金与损害赔偿金竞合的规定，理论上亦无相应的阐释。在这个意义上，守约方完全可以自由选择。