中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法

一、中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法

要正确回答中国法院十分应该适用英美法系国家的判例法，以下两个基本问题需要明确:(1)判例在我国国际私法体系中的法律渊源地位问题；(2)外国法查明义务的承担问题。

对于第一个问题，由于我国法理学认为判例只是司法文书，不具有立法的性质，我国大多数学者在谈到国内判例作为国际私法的渊源时，只认为判例是英美法系国家的法律渊源，但不是中国国际私法的渊源。⁽³⁾还有学者进一步认为“我国不承认判例具有法律约束力，因此，判例不能在我国作为审理涉外民事案件的依据。但是，判例可以供审判人员参考”。⁽⁴⁾不过，很多学者根据国际私法的特殊性，强调中国国际私法应该充分重视判例的作用，并“恰当地运用判例”。因为(1)国际私法领域情况错综复杂，成文法有其局限性，应允许以判例法作为补充。(2)如果案件涉及普通法国家，则更需要直接援引对方的判例法。(3)判例法对国际私法的发展起着举足轻重的作用。⁽⁵⁾其实，判例是否成为我国国际私法的渊源与中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法是两个不同的问题。如果我国法律确认判例是国际私法的渊源，只要某一外国把判例作为其法律的渊源，我国法院当然可以也应该适用英美法系国家的判例法。但是，即使我国法律不承认判例是国际私法的渊源，或只承认判例是辅助性渊源，也不能得出我国法院不能适用外国判例法的结论。因为判例不是国际私法的渊源只是意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范，而只能适用成文的冲突规范；但当冲突规范指引适用英美法系国家的判例时，不能因为外国准据法的表现形式是判例而否定其可适用性。只要判例在该外国法律体系中具有法律渊源的地位，我国法院就应该适用该判例法规则。总而言之，判例在我国国际私法中的法律渊源地位问题解决的是中国法院是否能够适用中国判例确定的规则，它不能用来解决中国法院是否能够适用外国法中表现民商法的判例。

对于第二个问题，我国出版的教科书一般都提到:由于不同国家对外国法性质的认识不同，主要有事实说、法律说和特殊的事实说三种不同主张，查明外国法内容的证明责任因此在不同国家分别由当事人承担、法官承担或者双方共同承担。但是，我国的诉讼法律制度并不是在严格区分事实问题和法律问题的基础上建立起来的，而根据我国民事诉讼法确定的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，法官和当事人都负有查明外国法的义务。因此，可以肯定，在我国法院根据冲突规范的指定应该适用外国法时，查明该外国法是法官和当事人的共同责任。而且，在我看来，除了根据当事人选择适用外国法以外，在根据其他冲突规范指定适用外国法时，法官应该负有主要的责任，因为“以事实为根据，以法律为准绳”这个原则主要规范的是法官的司法行为。

总结上述两个方面可以看出，当中国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时，只要其判例法适合于解决案件的具体争议，中国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。