浅析英美法系判例区别技术
汪 琦
判例在英美法系中起着重要的作用，以判例为基础的判例法是英美法系国家的重要法律渊源。对于判例法国家而言，遵循先例制度是不可动摇的基本法律原则。但是由于判例是基于特定案例所产生的特点，它也不可避免地受到具体案件事实的限制。在这种情况下，就需要法庭来辨析两案的基本事实是否能够达到基本一致，以证明待判案件是否存在可以回避遵循先例原则的别无选择的极端情况。
一 何为判例区别技术
要了解英美法系中的判例区别技术就不得不谈到英美法系的判例法。判例法不仅是一种制度，而且是一种方法，是在普通法发展的过程中逐渐形成并发展起来的，经历了一个漫长的过程。在英美法看来，遵循先例是维护法制所不可或缺的[1]。遵循先例维护了法律的稳定性和可预见性，并可提升社会对司法权威的尊重。所以法院不会违背遵循先例原则，除非别无其他选择且理由绝对充分令人信服。英国上议院的大法官就反复强调，上议院的判决是不可逾越的，如黑尔什姆大法官所说：“在这个国家存在的法院等级制度中，每一个下级法院，包括上诉法院在内，都必须忠实地接受上级法院的判决”[2]。但是在遵循先例的过程中会遇到很多实际问题，比如对先例要遵循到什么程度？是否要遵循先例中的所有观点？
上海市第一中级人民法院研究室书记员。面对这些问题就需要运用区别技术，运用区别技术可以帮助我们寻找出应该遵循的先例，同时避免遵循一个不合适的先例。
英美法系的遵循先例制度要求，即便是下级法院不同意上级法院的判例，也只能遵循，因为上级法院的判决具有拘束力而不仅仅是说服力。如果下级法院想规避上级法院的先例，其只能通过区别技术来寻找合法的理由以拒绝适用先例。判例区别技术就是指法庭为回避遵循先例原则在比较案例事实是否基本一致时所使用的各种手段和方法。判例区别技术是“对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异已达到什么程度等等。”[3]正如世界上没有两片完全相同的树叶一样，世界上也没有两个完全相同的案件。判例辨析就是从事实上对此案和彼案做出区分，其目的是为了找出看似一致的两案在实际上的本质区别，而由于这种本质区别导致先例不能被适用。而此案和彼案之间的区别是否是导致可以回避先例的本质区别则取决于该案的争议焦点。关于这个问题，国外法学院教授经常援引的经典案例非常有代表意义。先例涉及的是带黑白花纹的奶牛，而后来的案件是带棕色花纹的奶牛。后案的律师认为由于两案牛的花纹不同，所以可以回避先例。该律师的抗辩理由是否成立？判断的时候应该考虑的思路是该案的争议焦点是什么？如果争议焦点是奶牛的遗传特性，则奶牛的颜色就是本案的关键事实，如果争议焦点是虐待动物，则奶牛的颜色便可能并非两案之间的关键事实差别。
实际上即使在英美国家内部，对区别技术也存在正反两方面的意见，一种意见认为判例区别技术无限扩大了法官的自由裁量权，会使法律丧失其可预测性和稳定性，是对遵循先例原则的极大破坏。的确在一些案例中，法官也存在按照自己的个人主观意见，依据一些不合法的辨析技术来规避自己不想采用的先例的情况。有时候面对一些难以辨析的先例，有些法官甚至无视他们直接做出违反先例的判决。例如在案件的裁判中声明，“先例规则不能再被当做权威的依据，原因在于较新的案件挑战了较早的案件”[4]，等等。而一旦出现这种违反先例的情况，由于英美法系国家上诉制度繁复费时等特点将会对当事人利益造成极大的损害。但另一种看法认为，法律稳定性与可预测性只是法律追求的价值之一，除此之外，法律的灵活性同样重要。在遵循先例而得到不正义的判决时，就要区分先例。显然，区分技术成为一个实现个案正义的重要手段。因为通过案例辨析，法官们得以为不同的案例纠纷量体裁衣并找出切合实际的最佳解决办法，并且他们认为由于对法官的甄选、考察和监督极为严格，从整体上讲他们的职业道德可以保证判例区别技术不被滥用。持此种观点的学者普遍认为判例区别技术是英美法发展和演变的动力来源。
二 判例区别技术的运用方法
由于英美国家判例法的特性，区别技术对于法院是不可或缺的，这使得法官可以为不同的案例纠纷找出最佳的解决办法，不会拘泥于遵循先例而固守陈规。判例区别技术可以说是判例法制度优于制定法的重要方面，也是对我国最有借鉴意义的英美判例法精华。英美法系的法官在审理案件的时候主要运用判例区别技术从以下几个方面对案件进行辨析，这几个方面也是判例区别技术的核心构成。
（一）从案件的争议焦点进行辨析
美国著名法官卡多佐说过：“一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。”[5]这种比较主要集中在案例的案情以及争议焦点。任何先例和待决案件都有自己的争议焦点，争议焦点是案件的核心问题，是当事人之间矛盾的关键点。待决案件的案情以及争议焦点是否和先例的案情以及争议焦点相匹配，是法庭在辨析判例的时候首先要做的事。因为先例所表达的法律观点仅适用在有同样或者近似的案情或者争议焦点的案件中。所以法庭审理案件时先要分别找出待决案件的争议焦点和先例的争议焦点，然后将两案的争议焦点进行比较，如果争议焦点相同或者近似，再进一步比较两案的案情，如果案件的关键案情也基本一致，才可以进一步去分析理解先例所使用的法律观点。如果先例的法律观点说服力强，可以帮助合理公平地解决待决案件中的争议，那么才可以适用于待决案件；如果这些比较得到的结论都是否定的，那么先例就可以不被适用。
（二）从先例是否能推导出某个法律观点进行辨析
先例的判决理由往往代表一种法律观点，而先例的判决理由是否能真正代表这种法律观点却是可以商榷的。虽然先例看似明确，但是每个人可能会因为对先例的理解的不同而推导出不同的法律观点和结论。只要能够使法庭接受对于先例的不同的解释，就有可能否定援引先例所代表的法律观点。所以在司法实践中，常常见到因为从不同角度或者不同语义来辨析先例，从看似明确的先例中找出或制造出不同解释的案例辨析。
（三）从先例的法律效力进行辨析
先例的判决时间越新法律效力越高，判决的法院级别越高，法律效力越高。选取先例的时候，需要使用区别技术对新旧先例做出比较和研究，也要将先例与立法做出比较。有的时候，新旧先例之间，先例与立法之间也会有抵触。当比较发现相互抵触的情况，则旧先例则当然丧失拘束力，其适用效力会因此减弱或者完全丧失。而有些先例则是因为在法律界被援引的次数太低或从未被引用过，从而使其法律效力大大减弱。这些都需要就具体的情况进行具体的分析，在仔细推敲研读的过程中进行辨析，发现先例法律效力的潜在变化。
（四）从文字语义上进行辨析
英美法庭经常借助表面字义原则、黄金原则、宽松原则、类推原则等传统的法律解释规则从文字语义上对案例进行辨析，这种辨析是法庭最常使用的一种辨析手段。很多经典案例都是运用这些技术进行辨析的。表面字义原则要求法官在适用先例的时候，严格遵循先例文字的表面字义，不随意按照自己的意愿进行解释，但是由于某些英文单词在字典中有不少含义，且每个含义都很常用，所以表面字义并非处处适用。例如英国的R v.Maginnis（1987）一案中，由于“supply”一字在字典中有不少含义，而且每个含义都很常用，遂导致不同的法官倾向于选择不同的“supply”字面含义。此时黄金原则就得以适用，黄金原则也要求法庭尽量按文字表面字义来解读先例，但是当按照文字表面字义来解读先例出现荒谬结论的时候，黄金原则允许法庭选取导致最小荒谬结论的字义来适用案例，或者在只有一种应有的解释的情况下完全忽视文字的字义，转而按照其他的考虑因素，譬如公共政策、合理性、法律基本原则来对先例进行解读[6]。至于宽松原则则可以以英国最经典的Corkery v.Carpernter（1950）一案为例，法庭出于最终结果的考虑，在该案中将马车的解释扩大至自行车，判决被告酒后驾驶马车罪。这就依据了最灵活的宽松原则的法律解释规则，在达成先例所要求结果的情况下对先例的文字做了宽松的解释。当然，除了上述的三个主要法律解释规则外，还有类推原则、排他原则等都是英美法系国家法官在解释和运用先例的时候可以直接运用的传统法律解释规则。
（五）从判决理由和附带意见进行辨析
先例中明确提及并支持的法律观点是可以援引并具有法律效力的，但是并非先例中所有的观点都有法律约束力。格雷（John Chipman Gray）认为：“必须注意到在普通法上并非法官的每一个意见都构成司法先例。为了使一个意见具有先例的分量，必须满足两个条件：首先，它必须是法官的意见。其次，它必须是对决定特定案件必要的意见。换句话说，它一定不是附带意见。”[7]而附带意见“是一项法官意见中不能作为判决中所选择的事实的主要逻辑前提的法律声明。”[8]
正如1673年首席大法官沃恩在Bole v.Horton（Vaughan 360）一案中说的那样：“法院的意见，如果对记录下来的判决不是必要的，即便没有这样的意见或者相反的意见被提出也会做出这样的判决，这个意见并非司法意见，而仅仅是法律并不要求做出的陈述（gratis dictum）。”[9]萨尔蒙德认为：“先例是自身包含一项原则的司法决定。这个形成权威要素的潜在原则经常用术语‘判决理由’表达。具体的判决在当事人之间具有拘束力，但是大体上只有抽象的‘判决理由’才被认为具有法律的力量。”[10]从这些表述中我们可以看出区分判决理由和附带意见显得尤为重要。一个先例的法律效力仅仅限于作为判决理由被提出的部分，其他一切法律意见都是与争议焦点和判决无关的，也不能作为待判案件判决的依据。
总而言之，判例区别技术在保存遵循先例原则的前提下使得法院在判案时也保持了一定的灵活性，它是判例法生命力的强有力表现。这也成为了判例法贴近和反映社会现实并根据社会发展不断完善自身并发展变化的动力所在。所以不能因为极少数法官可能出现的滥用自由裁量权的行为就否定判例区别技术的重要性。
【注释】
[1]Welch v.Texas Dept.of Highways and Public Transportation，483U.S.468，at 494（1987）
[2]Alan B.Morrison，Fundamentals of American Law，Oxford University Press Inc.，New York，1996，p.21.
[3]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第289页。
[4]［美］迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光、张小平、张含光译，法律出版社2004年版，第102页。
[5]刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。
[6]何主宇主编：《英美法案例研读全程指南》，法律出版社2007年版，第203—204页。
[7]Gray，The Nature and Sources of the Law（2d ed.1921）.转引自A.L.Goodhart，Determining the Ratio Decidendi of a Case，Yale Law Journal，Vol.40，1930，p.161.
[8]E.W.Patterson，An Introduction to Jurisprudence，p.313.转引自Rupert Cross and J.W.Harris，Precedent in English Law（Fourth Edition），Clarendon Press，1991，p.76.
[9]Bole v.Horton（Vaughan 360）.
[10]Salmond，Jurisprudence（7thed.1924），p.201.转引自A.L.Goodhart，Determining the Ratio Decidendi of a Case，Yale Law Journal，Vol.40，1930，p.161.
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