案以前的判例法

二、IMS案以前的判例法

在IMS案以前，欧洲法院和初审法院曾在四个案件中，涉及过类似的问题，即，拥有支配地位的知识产权持有人的拒绝许可行为，在什么条件下构成支配地位滥用行为。这四个案例即Renault案、Volvo案、Magill案以及Ladbroke案。此外，还有之后的Bronner案，尽管它并不涉及知识产权，但却是关于拒绝供应(refuse to supply)行为的重要判例，欧洲法院在该案的判决中，对前述四个判例，尤其是对Magill案的判决进行了总结与解释。拒绝许可知识产权在本质上属于拒绝供应行为，特殊之处在于拒绝的标的是知识产权，而不是一般的有形产品或服务。但总体说来，这些案例所形成的判例法不仅模糊不清，而且相互矛盾。

(一)Volvo v.Eric Veng⁽⁶⁾案和Renault v.Maxicar⁽⁷⁾案

在这两个案件中，对于拒绝许可知识产权在什么情况下构成滥用行为，法院并未阐明一般的标准。它只是列举了一些拒绝许可行为类型，认为这些行为构成支配地位的滥用，但这一列举并不是穷尽的，因而只具有举例性质。因此，这两个案件虽然提供了有益的尝试，但对于确定一般性的标准，其参考价值比较有限。

(二)Magill案

Magill v.Radio Telefis Eireann(RTE)案⁽⁸⁾则是欧共体竞争法上的经典判例。RTE是爱尔兰广播与电视管理机关，基于国内法的授权，它负责广播与电视节目的编辑，并对其所制定的节目表拥有著作权。有一家周刊Magill打算刊登RTE制定的每周电视节目计划，但RTE拒绝授予著作权许可，而只许可刊载24小时的节目计划(周末则为48小时)。因此，Magill指控它的这一拒绝行为是滥用了著作权所带来的支配地位。

当时，爱尔兰市场上尚没有每周电视指南这种产品，而其他成员国都有，这表明爱尔兰消费者对此存在着需求。Magill要出版其每周电视指南，则必须得到RTE的著作权许可，因而后者的拒绝许可行为，其效果是阻碍了消费者所需要的这种“新产品”的出现。欧洲法院认为这超出了著作权的功能，认定其构成支配地位的滥用，强制RTE将其著作权向Magill授予许可。

当然，该案判决也指出，强制许可只能是“例外情况”，要符合若干条件。这是欧共体竞争法上，第一次阐明应当按照哪些一般标准来认定著作权拒绝许可行为构成支配地位的滥用。在此后的Bronner案中，欧洲法院对IMS案判决所确立的条件进行了重新表述，而在IMS案中，欧洲法院又逐字引用了这一表述，即:(1)拒绝授予许可阻碍了一种新产品的出现，而对这种新产品，存在着潜在的消费需求;(2)拒绝授予许可没有合理理由;(3)知识产权人通过消除二级市场上的所有竞争，把该二级市场把持在自己手里。⁽⁹⁾

但这三个条件之间并没有连接词，因而人们无法确定，这三个条件之间是“and”的关系，还是“or”的关系。这主要是指，第一、第三两个条件是必须同时满足，还是选择性的。如果拒绝许可阻碍了新产品的出现，但并未消除二级市场上的竞争;或更重要的是，如果拒绝许可只是消除了二级市场上的竞争，但并未阻碍“新产品”的出现，算不算滥用行为?Magill案对此未予澄清。

(三)Ladbroke案⁽¹⁰⁾

在此后的Ladbroke案中，法院重申了Magill案的第一个条件，即拒绝许可的行为如果阻碍了一种“新产品”的出现，则构成滥用行为。不过该案又增加了一个新的条件，即，如果某种产品或服务对于请求人的经营活动来说是必不可少的(essential)⁽¹¹⁾，没有真正的或潜在的替代品，则拒绝就该产品或服务授予许可就违反《欧共体条约》第82条，构成滥用行为。

评论者指出，在这一判决中，“必不可少”标准与“阻碍新产品的出现”标准显然是选择性的⁽¹²⁾，即只要符合两者中的一条，即可构成滥用。按照这一标准，只要产品或服务是请求人所“必不可少的”，就不得拒绝向其供应，而不管请求人是用它来生产一种新产品，还是生产一种老产品。

(四)Bronner案⁽¹³⁾

此后的Bronner案并不是关于知识产权的案件。该案中，一家企业集团Mediaprint在奥地利日报市场上具有支配地位，并经营着该国唯一的“送报上门”服务系统，在每天一大早将报纸送到订户手上。这比通过邮局投递报纸迅捷得多。经营另一家日报的Bronner由于发行量小，没有能力自己建立这样一个系统，因而请求前者将其纳入这一系统，允许其利用这一系统来投递自己的报纸，并愿意支付合理的费用。这一请求被前者所拒绝，因而后者指控这一拒绝供应行为构成支配地位的滥用。

这一案件中，欧洲法院指出，支配企业的拒绝供应行为，必须“同时满足”三个要件，才构成滥用行为。这三个要件中，两个来自Magill案，一个来自Ladbroke案:(1)拒绝行为必须是有可能消除二级市场上的所有竞争;(2)这种拒绝没有合理理由;(3)对请求获得该许可的人来说，该产品或服务是其从事自己的活动所必不可少的(indispensable)，没有实际的或潜在的替代品。⁽¹⁴⁾

这一案件的判决明确了三个要件必须同时满足，这弥补了Magill案判决的不足，而与Ladbroke案的判决相反。但其具体内容却与Magill案的判决不同，最主要的差异是，它并没有“新产品”要件。之所以存在这一差别，是由于这一案件中并无知识产权的问题，“送报上门”只是一种服务，因而不需要考虑竞争与知识产权孰轻孰重。但Magill案针对的虽然是拒绝许可著作权的行为，由于并未明确三个条件是不是必须同时满足，因而也没有澄清“新产品”要件是不是必需的。此外，关于一级、二级市场的关系，以及什么情况下构成“消除二级市场上的竞争”，也缺乏明确的判断标准。

这种模糊在IMS案中产生了明显的负面影响。该案中，IMS、NDC以及委员会均援引了Magill案的判决，但各自的解释方式并不相同，得出的结论也不一样。⁽¹⁵⁾IMS认为应当采用Magill案的先例，而且其所确立的三个条件必须同时满足，而本案中，NDC打算采用IMS的1860砖结构，在同一市场上提供一种几乎完全相同的产品，因而并未满足“新产品”要件。NDC则说它要提供的是一种新产品。而委员会则认为，Magill案所确立的三个条件是选择性的，那么，由于客户对1860砖结构具有依赖性，因而这个结构是NDC进入市场所“必不可少的”，IMS的拒绝行为有可能消除二级市场上所有的竞争，因而构成滥用。⁽¹⁶⁾这实际上是采用Bronner案的标准。

由上可见，对于支配企业拒绝将其著作权向他人授予许可的行为，需根据什么标准来认定其构成滥用，欧共体竞争法上原有的判例法十分不明确。另一方面，关于知识产权与竞争法的一般关系，长期以来没有取得重大的突破，但在著作权领域，由于有了上面的几个判例，人们又感到曙光似乎就在眼前，因而急切地希望能再通过某个判例来走完最后一步，不仅增强这一领域的法律的明确性，而且能为其他知识产权类型的研究提供有益的指导。人们认为，欧洲法院对IMS案的判决在很大程度上完成了这一使命。