经济补偿金的支付

二、经济补偿金的支付

（一）经济补偿金的适用范围

经济补偿金是一国调整本国劳动关系的重要经济手段，也是解雇保护的重要内容。世界上其他国家一般只将无正当理由解雇和裁员解除劳动合同作为经济补偿的范围，如英国^[64]、俄罗斯；有的国家甚至将裁员情况也排除在外，如德国^[65]；相对来说，法国的范围较为宽泛^[66]，其定期劳动合同无论期满或任务完成时，还是在劳动者无过错情况下，企业单方提前解除劳动合同，雇员都有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。^[67]在我国，经济补偿金的适用范围经历了一个不断扩大的过程，根据《劳动法》第28条的规定，经济补偿金的适用范围仅限于协商解除、用人单位预告解除和经济裁员三种情形。后来最高人民法院《关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释》增加了几种情形，即劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位也应支付经济补偿金。鉴于实践中大量存在的用人单位为规避经济补偿金而使劳动合同短期化的诸现象，《劳动合同法》在延续以上规定的同时，对用人单位支付经济补偿金的情形做出了一些新的规定，将劳动合同终止的某些情形也纳入到经济补偿金的支付范围内。根据《劳动合同法》第46条的规定，经济补偿金的适用范围主要包括以下几种情形：

1.劳动者依照本法第38条解除劳动合同的

即用人单位有违约、违法行为的，劳动者可以随时或立即解除劳动合同，并获得经济补偿金。与《劳动法》相比，本项是《劳动合同法》增加的内容。在此种情形下要求用人单位支付经济补偿金，一是可以督促用人单位遵守有关工资、社会保险及安全作业等方面的法律规定；二是可以防止用人单位故意违法、违约，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避经济补偿金。

2.用人单位提出动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的

与劳动法比较，本项的经济补偿范围有所缩小。即双方当事人协商一致解除劳动合同的，仅在用人单位提出动议协商解除劳动合同的情形下，用人单位才支付经济补偿金；劳动者提出的，用人单位不需支付经济补偿金。主要是考虑到，劳动者先提出与用人单位协商解除劳动合同的，一般情况下不会失业或对失业有所准备，要求用人单位支付经补偿金不太合理。

3.用人单位预告解除的

该项的规定与劳动法一致，根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动合同解除的原因一般是劳动者自身因某种原因而导致的客观能力的不足或劳动合同订立时所依据的客观情形发生变化。在用人单位做了一定的补救措施后，应允许用人单位解除劳动合同，但为了平衡双方当事人的利益，保障劳动者失业后的基本生活，由用人单位支付一定的经济补偿金。

4.用人单位经济性裁员的

在劳动合同履行的过程中，用人单位为了自身的生存和发展往往需要裁减一部分劳动者，但由于被裁减的劳动者没有任何过错，因此为平衡双方的利益，用人单位经济性裁员的必须支付经济补偿金。

5.劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合同的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意的除外

本项是《劳动合同法》增加的情形，增加此项的目的在于减少或消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或无固定期限的劳动合同。根据本项规定，劳动合同期限届满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或提高劳动合同条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不需支付经济补偿金；但用人单位降低劳动合同约定条件的，劳动者不同意续订的，用人单位仍应支付经济补偿金；用人单位不同意续订的情况下，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位支付经济补偿金。

6.劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的

本项是指依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项的规定终止劳动合同的情形。具体指用人单位被依法宣告破产而导致劳动合同终止的情形及用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的情形。在上述两种情形下劳动合同的终止属于非因劳动者的意愿而导致的终止，也属于非正常情况下的终止，劳动者的权益应受到保护，因此劳动合同终止时，应当支付经济补偿金。

7.法律、行政法规规定的其他情形

本项是兜底性一般条款，以防止遗漏情形，也方便与将来法律的衔接。

（二）经济补偿金的计算标准

劳动合同解除或终止后，在法定的情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。而如何支付经济补偿金，即经济补偿金的计算标准是怎样的，往往是用人单位和劳动者关注的焦点，因为它既涉及用人单位解除或终止劳动合同的经济成本，也涉及劳动关系结束后劳动者权益的保护。我国《劳动法》并没有规定经济补偿金的计算标准，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在规定了一般情况下经济补偿金的补偿标准外，还对特殊情形解除劳动合同后的经济补偿金规定了不同的计算标准，如其规定协商解除劳动合同和劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，工作年限超过12年的按照12年算；患病或非因工负伤医疗期满后用人单位解除劳动合同的，除需要支付经济补偿金外，还要支付医疗补助费；经济性裁员辞退劳动者的，劳动者的工资低于企业平均工资的按照企业月平均工资计算等。针对以上复杂不统一的计算标准，《劳动合同法》规定了统一的计算标准。

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位须支付的经济补偿金由劳动者在本单位的工作年限与劳动者月平均工资确定。同时考虑到不同劳动者之间工资的差异，本法将经济补偿金的计算方法分为两类：一类针对一般劳动者，根据《劳动合同法》第47条第1款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一类针对高收入劳动者，所谓的高收入者是指月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的劳动者。根据第47条第2款的规定：“向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。”需注意的是，为了平衡用人单位与高收入者的利益，法律对高收入者的经济补偿金设置了最高年限的限制，即最高不超过12年。

由于经济补偿金由工作年限与工资确定，因此工作年限及工资的确定就显得尤为重要，我国《劳动合同法》及相关法律法规对这两个变量做了明确的规定。

1.工作年限

《劳动合同法》对工作年限的计算没有做出特别的规定，在正常情况下应按劳动者在本单位的实际年限计算，从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，劳动者和用人单位没有及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算，不应理解为最后一个合同期限。根据劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》的规定，实际工作年限是劳动者在本单位的连续工作年限，如果时间有中断，以最后一次劳动关系连续存续的时间为准。在计算劳动者的工作年限时，不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

在正常情形下，工作年限较易把握，但在特殊情形下，如企业分立、合并、合资，军人退伍、复员等情形下则较复杂。（1）企业分立、合并等情形下，根据劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第4条的规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人名称等原因而改变工作单位的，其改变前工作时间可以计算为在本单位的工作时间。劳动部办公厅《关于贯彻〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》第2条的规定，由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位的工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。（2）军人退伍、复员、转业的情形下，根据《兵役法》及国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》等规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应该计算为“本单位工作年限”。

【案例】

高某1995年5月大学毕业后就到某工厂工作。2005年4月该工厂与外商合资成立了独立法人单位A公司后，将高某派到A公司工作，A公司与高某签订了无固定期限的合同。2007年高某身患重病，医疗期间届满后经调岗仍不能适应工作，A公司书面通知高某解除劳动合同。但是在经济补偿金的计算上，双方产生了分歧。高某主张按12年计算，A公司主张按2年计算。^[68]

高某在原工厂工作的10年是否计入A公司应支付经济补偿金的年限？对此，劳动部办公厅《关于贯彻〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》第2条第6款规定：“由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。”因此，高某的工作年限应为12年，用人单位应当按照12年来支付经济补偿金。

在工作年限计算上，以年为单位就存在一个不满1年的计算问题。我国台湾地区，在同一用人单位连续工作，每满1年发给相当于1个月工资的资遣费，工作未满1年者，按比例计算；香港地区也规定工龄不足1年者经济补偿金按比例计算。^[69]我国相关法规规定，经济补偿金的支付以年为计算单位，工作时间不满1年的，按1年的标准发给经济补偿金。^[70]《劳动合同法》在此基础上对此问题做了具体的规定，即“6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，相比原《劳动法》的规定，更加准确合理。

在工作年限的封顶问题上，有的国家有封顶，如德国、俄罗斯等。德国一般情形下采用12个月，特殊情形下可超过12个月，最高可达18个月；俄罗斯仅规定2个月至3个月的支付标准；有的国家不封顶，如法国。在我国，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，一般情形下不封顶，只有在特殊情形下，工作年限的计算不得超过12年，即协商解除劳动合同和劳动者不能胜任工作解除劳动合同情形。关于此问题，《劳动合同法》采用了新的做法，即对工作年限的封顶限制只针对高收入的劳动者，一般情形下按劳动者实际工作的年限支付经济补偿金。

2.工资

世界大多数国家和地区的做法是将劳动者的平均工资作为计算经济补偿金基数，但在具体的标准上，有的以“月平均工资”作为计算基数，如法国、俄罗斯，我国台湾地区也是这样；有的以“周平均工资”计算依据，如英国，根据《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所区别，最高可达6 300英镑；补充补偿金可按13—26周的工资标准支付；我国香港地区按最后1个月全月工资的2/3计算。^[71]在我国，则是按职工月平均工资为计算基数，根据《劳动合同法》及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，计算经济补偿金的月工资均为劳动合同解除、终止前12个月劳动者的月平均工资。所不同的是后者具有一定的例外规定，即在劳动者患病或非因工负伤、用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难需要经济性裁员的、客观情况发生重大变化而解除劳动合同这三种情况下，如果劳动者本人的月平均工资低于企业月平均工资的，经济补偿金按企业月平均工资的标准支付。^[72]根据《劳动合同法》第47条第3款的规定，其并没有区分劳动合同解除或终止的情形，而是统一按照劳动者在劳动合同解除、终止前12个月的平均工资为标准来支付。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。根据相关解释，补贴包括生活补贴和住房补贴。不属于工资范围的收入包括：单位支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动保护方面的费用（如工作服费、解毒剂、清凉饮料费用等）以及按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入（如发明创造奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议奖和技术改进奖及稿费、讲课费、翻译费等）。

【注释】

[1]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第110页。

[2]参见王昌硕：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第126页。

[3]关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2000年版，第116页。

[4]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第110页。

[5]参见纪冠男：《劳动合同的解除与终止综述》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第256页。

[6]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第36－37页。

[7]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第144页。

[8]转引自劳动人事部劳动科学研究所编：《外国劳动法选》，劳动人事出版社1987年版，第220页。

[9]参见黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第348页。

[10]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第111页。

[11]参见劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第31条的规定。

[12]有学者认为，可以借鉴国外立法例，规定单方预告解除权只适用于不定期劳动合同。参见杨凯：《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》，载《法商研究》2000年第1期。

[13]参见王旭东：《劳动者无条件预告解除权之畸形现状——对我国〈劳动法〉第31条规定之反思》，载《连云港职业技术学院学报》2004年第9期。

[14]参见杨凯：《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》，载《法商研究》2000年第1期。

[15]参见许建宇：《关于劳动法若干基本理论问题的探讨》，载《法商研究》2000年第3期。

[16]参见郭才森、战梦霞：《论劳动者依法预告解除劳动合同的法律后果》，载中国法律图书馆网，http://www.chinalawlib.com/166896948.html，2008年6月13日访问。

[17]参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第283页。

[18]参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第283页。

[19]参见国家劳动总局政策改革研究室主编：《外国劳动法选》，劳动出版社1981年版，第49页。

[20]参见郭捷：《劳动法与社会保障法》，法律出版社2008年版，第335页。

[21]《劳动法》第32条将“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”归为劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形。

[22]参见滕晓春、李志强主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉条文释义与案例精解》，中国民主法制出版社2007年版，第168页。

[23]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第145页。

[24]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第145页。

[25]参见石先广：《〈劳动合同法〉——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第71页。

[26]关于该款项的规定，我国的理论界一直存在着争议。有学者认为，刑事责任的追究与用人单位因劳动者过失性解除在依据制定的主体及行为的性质等多方面都有着本质的区别，二者不能相提并论；劳动者被追究刑事责任并不当然丧失了公民的劳动权利；如果被追究刑事责任必然导致解除劳动合同，实际上也违反了“一事不能二罚”的法律原则；对于那些被剥夺人身自由的公民当然失去了在用人单位的劳动行为能力，而未被限制人身自由的被判处罚金、管制、剥夺政治权利及缓刑的公民依然具有劳动行为能力，其劳动权利不应受到歧视；而且一刀切的模式反而不利于社会的稳定。参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第232－233页。

[27]参见劳动部办公厅《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》（劳发办［1997］40号）。

[28]参见石先广：《〈劳动合同法〉——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第73页。

[29]根据《劳动合同法实施条例（草案）》第30条的规定，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

[30]参见石先广：《〈劳动合同法〉深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第155页。

[31]参见纪冠男：《劳动合同的解除与终止综述》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第260页。

[32]参见郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第134页。

[33]参见焦兴铠等，《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第246页。

[34]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第39页。

[35]转引自罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第216页。

[36]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第147页。

[37]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第256页。

[38]法国的裁员与我国的有所不同，分为单个性裁员和集体性裁员，程序也略有差异，单个性裁员的程序是：预先谈话—裁员通知书；集体性裁员的程序是：通知和征求企业委员会和员工代表的意见—通知劳动行政部门—裁员通知书。参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第213页。

[39]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第214页。

[40]参见黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第341页。

[41]参见石先广：《〈劳动合同法〉深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第161页。

[42]参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第412页。

[43]参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第413页。

[44]德国的规定与我国的规定略有不同，根据《德国民法典》第242条，只要解约理由是在解约期限届满前消失，随之就会产生雇员的重新雇佣请求权。参见「德」W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第135页。

[45]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第290页。

[46]参见许明月：《劳动法学》，重庆大学出版社2003年版，第116页。

[47]参见吉龙华：《劳动法学》，云南大学出版社2003年版，第63页。

[48]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第205－217页。

[49]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第92－93页。

[50]参见纪冠男：《劳动合同的解除与终止综述》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第266页。

[51]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第36－38页。

[52]参见石先广：《〈劳动合同法〉深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第177页。

[53]参见林嘉：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第250页。

[54]劳动合同解除、终止后都面临着同样的问题，因此在此一并阐述。

[55]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1997年版，第172－173页。

[56]参见林嘉：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第259页。

[57]参见贾占荣：《经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院学报》2001年第6期。

[58]参见傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

[59]参见董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第271页。

[60]参见林晓霞：《关于完善劳动合同立法的若干问题》，载《福建论坛》2000年第12期。

[61]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与使用》，人民出版社2007年版，第148页。

[62]根据《劳动合同法实施条例（草案）》第36条的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，依照《劳动合同法》第38条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。但是，因劳动者存在着《劳动合同法》第39条的情形，用人单位解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应向用人单位支付违约金。

[63]参见石先广：《〈劳动合同法〉深度解释与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第202页。

[64]英国不当解雇的补偿金可以包括三部分：一是基本补偿金。根据1996年《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所不同，最高可达6 300英镑；二是赔偿性补偿金。产业法庭应根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的金额，最高可达11 300英镑；三是补充补偿金。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇佣的命令，但雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。在经济性裁员中，雇员被同一雇主连续雇用超过2年的，被解雇时可以获得法定的裁员支付。参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第39－40页。

[65]德国的《解雇保护法》相当的严格，雇主的解雇（无论是正常解雇还是非正常解雇）必须具有正当的严肃的理由，如果解雇被法院认可，一般情况下是不需要支付经济金，但如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，而雇员又不愿意继续与雇主维系劳动关系的情况下，法院可解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第93－99页。

[66]在法国，定期劳动合同终止，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴（称为不稳定状态补贴）（《劳动法典》第122－3—122－4条）。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算。不定期劳动合同的解除，用人单位要支付辞退补偿金，辞退补偿金分为法定的和约定的。前者不征税，只适用于雇员没有过错的情况；后者要征税，集体合同和劳动合同可以约定比法律规定更加有利的享受条件，如工龄更短、数额更高，甚至在雇员犯有严重过错时，也能享受。参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第205－217页。

[67]参见董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第274－275页。

[68]参见石先广：《〈劳动合同法〉——您逐鹿职场的利剑》，法律出版社2007年版，第117页。

[69]参见董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第276页。

[70]《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条。

[71]参见董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第275页。

[72]《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条。