扰乱公共秩序罪

第二节　扰乱公共秩序罪

一、妨害公务罪

(一)妨害公务罪的概念和构成

妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行职务，或者在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是国家机关工作人员的公务活动和红十字会工作人员履行职责的活动。这里的“公务”，包括国家机关工作人员依法执行职务的活动、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的活动以及国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的活动。如果不是国家工作人员的职务活动，或者不是依法进行的职务活动，就不能视为“公务”。这里的红十字会工作人员的“职责”主要指在自然灾害和突发事件中，履行对伤病人员和其他受害者进行救助的职责。

本罪的犯罪对象是国家机关工作人员、各级人大代表和红十字会的工作人员，不包括国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，但在自然灾害和其他突发事件中，受雇于红十字组织或志愿从事人道救援活动和其他活动的志愿人员应以红十字会工作人员论。

2.本罪客观方面表现为以下四种行为方式：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务；以暴力、威胁方法阻碍各级人大代表依法执行代表职务；在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果。

(1)本罪行为针对的对象必须是依法执行职务，所谓依法执行职务，是指在法律权限范围内，按照法律规定的程序实施其职务的行为。即执行者执行职务的行为不仅实体上要合法，而且程序上也要合法。具体来说，符合以下条件的才认为是依法执行职务：

首先，主体应具合法性。本罪中，只有国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表、红十字会工作人员、国家安全机关和公安机关的工作人员等这些具有相关资格的人才能成为职务行为的主体。应当注意的是，在实践中，国家机关在从事正常公务活动的时候常常委托其他人员进行公务活动，这时，受委托人也应视为国家机关工作人员。

其次，职务行为应当符合主体的权限范围。这里的权限范围指抽象的职务权限或一般的职务权限范围，而不是指具体的权限范围，如税务人员依法征收税款，交通警察依法维护交通秩序。

最后，职务行为应当合法。职务行为合法，包括职务行为的内容必须合法，必须公平、合理，任何明显违背法律的目的或公共利益的行为，都应视为不合法。职务行为的程序也必须合法，必须符合法律规定的条件、方式与程序，如公安机关实施侦查活动，必须符合刑事诉讼法规定的条件、方式和程序。

(2)犯罪行为所针对的对象必须是正在执行职务或履行职责。这是对执行职务的时间限制。所谓正在执行职务或履行职责，是指上述人员已经着手执行职务或履行职责，但职务尚未执行完毕或尚未履行完毕。我们认为，从立法精神，即保护依法执行职务、履行职责的角度进行考虑，执行职务、履行职责应当不仅包括正在执行职务、履行职责的过程，而且包括将要开始执行职务、履行职责的准备过程以及与执行职务、履行职责密切联系的待令状态。

(3)行为人实施了暴力、威胁的方法或者虽未采用暴力、威胁的方法，但严重影响了国家安全工作的阻碍公务的行为。所谓暴力，是指对作为犯罪对象人员的身体实行打击或者强制，如捆绑、殴打、伤害等。所谓威胁，是指以口头或书面的形式，对前述人员以揭发隐私、损坏名誉、毁坏财产、伤害或杀害相要挟，进行精神强制。所谓“严重后果”，指犯罪嫌疑人逃跑，侦查线索中断，犯罪证据灭失，犯罪现场遭到严重破坏，赃款赃物被转移、挥霍等情况。

需要指出的是，根据2000年最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处的批复》的规定，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政职务的，可以对侵害人以本罪追究刑事责任。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一解释虽然是对“渎职罪主体”的解释，但由于渎职罪的主体均为国家机关工作人员，因而也可以认为这一解释实际上是对“国家机关工作人员”含义的解释。这就意味着立法机关通过法定程序对刑法的相关条文作出了扩张式的修改。根据这一立法解释，我们认为，完全可以肯定受委托从事公务的人能够成为本罪的犯罪对象。

此外，在理解本罪的客观方面时还应注意以下几个问题：其一，不能忽视以暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关的工作人员依法执行职务构成妨害公务罪的一般情形，刑法规定“未使用暴力、威胁方法，造成严重后果”其实是一种特殊情况。其二，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，必须发生在自然灾害或突发事件中。

3.本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。

4.本罪的主观方面只能是故意。即行为人明知其侵犯对象具有公务身份且正在依法执行职务或履行职责，仍然加以阻碍或迫使其放弃职务。如果行为人不知道其行为侵犯对象的特定身份，或虽然知道是具有某种特定职责身份的人员，但不知道其正在依法执行职务或履行职责，或者误认为其依法执行的公务或履行的职责不合法，而加以阻碍的，不构成本罪。

(二)妨害公务罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

首先应当分清妨害公务罪与人民群众和违法乱纪的国家机关工作人员作斗争的行为、与公务活动中的争执顶撞行为、与妨害公务的一般违法行为的界限，不能将一切引起公务活动阻碍的行为都认定为妨害公务罪，更不能将妨害公务罪简单地理解成与“公务人员作对的行为”。要正确区分行为人的主观意图和客观的行为表现，对于正当的与国家机关工作人员违法乱纪现象作斗争的行为，不仅不应定罪，而且应予以保护和鼓励。对于公务活动中的一般争执顶撞行为，要弄清原因、分清责任后加以引导和解决。对情节轻微、尚未达到犯罪程度的妨害公务行为，可以进行必要的教育和行政纪律处分，而不作犯罪处理。

2.本罪与聚众阻碍解救妇女、儿童罪的界限

根据《刑法》第242条第1款的规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照妨害公务罪进行定罪处罚。但该条第2款又规定了聚众阻碍解救妇女、儿童罪。此二罪的区别是：(1)公务的范围不同。后者的公务是特定的，即国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。前者除此之外还有其他的公务活动。(2)行为方式不同。后者必须聚众进行。前者无此要求。(3)后者只处罚首要分子。前者为一般主体。

3.本罪的既遂标准

根据《刑法》第277条的规定，在一般情况下，妨害公务罪只要客观上实施了暴力或威胁的行为，即可构成既遂，是否造成公务之放弃或公务之不能实施不影响既遂的构成。但该条第4款规定的犯罪，必须以“造成严重后果”为构成要件，实施该款所规定的行为，但未造成严重后果的，不构成犯罪。因此，该款规定的妨害公务罪不存在未遂问题。

4.一罪与数罪的界限

对于合法公务活动或履行职责期间之外的针对国家机关工作人员、人大代表和红十字会工作人员的杀害、伤害、侮辱、毁坏财物行为构成犯罪的应追究相应的故意杀人罪、故意伤害罪、侮辱罪或故意毁坏财物罪的刑事责任。对于杀人、重伤的暴力妨害公务行为，应按牵连犯“从一重罪处断”的原则处理，^[1]按故意杀人罪或故意伤害罪论处，而不按数罪并罚处理。如果是轻伤，则按本罪定罪处罚。

(三)妨害公务罪的刑事责任

根据《刑法》第277条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二、煽动暴力抗拒法律实施罪

煽动暴力抗拒法律实施罪，是指行为人以言词、文字等方式故意挑动、蛊惑群众用暴力抗拒国家法律、行政法规的实施，扰乱社会秩序的行为。本罪的客体是国家法律和行政法规的正常实施秩序。本罪的客观方面表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为。“国家法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会通过并颁行实施的法律和法律性文件。“行政法规”，是指国务院通过或者以国务院名义发布并颁行实施的行政法规。煽动，是指以口头、书面或其他方式挑动、蛊惑。煽动行为必须公然实施，即在不特定人、多数人共见共闻，或耳见耳闻的情形下从事煽动。煽动方法也没有限制，煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律、行政法规的实施，但煽动分裂国家，破坏国家统一的，煽动军人逃离部队的，成立刑法规定的其他犯罪。只要行为人实施了上述煽动行为，不管群众是否听信，均可构成本罪。如果行为人在实施煽动暴力抗拒法律实施罪的行为时，其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名，应成立牵连犯，从一重罪处断。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面为直接故意，即明知自己的行为会发生群众以暴力抗拒实施国家法律、行政法规的结果并且希望这种结果发生。

根据《刑法》第278条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。所谓造成严重后果，主要是指煽动行为造成了恶劣社会影响的；群众听信煽动而使用暴力抗拒国家法律、行政法规实施的；造成人身伤亡或较大财产损失的；造成生产、工作、教学、科研不能正常进行的；等等。

三、招摇撞骗罪

(一)招摇撞骗罪的概念和构成

招摇撞骗罪，是指为了谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份和职务进行诈骗，损害国家机关正常活动和公务信誉的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是国家机关的正常活动和公务信誉。国家机关工作人员的身份和职务是代表国家对社会依法进行管理的标志，冒充国家工作人员的身份或职务招摇诈骗，必然侵犯国家机关的正常活动和公务信誉，这正是本罪与诈骗罪的本质区别所在。因为，尽管都是欺骗性的犯罪行为，招摇撞骗罪和诈骗罪都会侵犯特定的公私财产和受害者的精神生活，但前者属于“妨害社会管理秩序罪”，而后者的客体主要表现为财产的所有权，属于刑法分则的“侵犯财产罪”。

2.本罪的客观方面表现为冒充国家机关工作人员的身份和职务招摇撞骗的行为。所谓“冒充”是指不具备某种职级、职衔的人，假冒具有某种职级、职衔的国家机关工作人员。具体表现通常有三种：(1)非国家机关的工作人员冒充国家机关工作人员；(2)国家机关的下级工作人员冒充上级工作人员；(3)此一部门的国家机关工作人员冒充彼一部门的国家机关工作人员。如果行为人冒充的是非国家机关工作人员(如企事业单位、人民团体的领导或者高干亲属等)招摇撞骗，就可能构成诈骗罪或其他犯罪，而不是招摇撞骗罪。如果冒充的是军人，则属于法条竞合，应按冒充军人招摇撞骗罪论处。所谓“招摇撞骗”是指行为人利用人们对国家机关工作人员的信任，以假冒的国家机关工作人员身份到处炫耀，从而骗取财物、爱情、职位、资格、荣誉、待遇等的行为，一般都具有连续性、多次性的特点。对于只有一次的冒充行为，一般不以犯罪处理。本罪客观方面表现的是复杂行为，即冒充国家机关工作人员与进行招摇撞骗两种行为必须同时兼备，否则就不构成本罪。

3.本罪的主体是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

4.本罪的主观方面表现为直接故意，而且通常具有骗取非法利益的目的，如骗取钱财、地位、荣誉、待遇或玩弄女性等。

(二)招摇撞骗罪的界限划分

1.本罪与诈骗罪的界限

招摇撞骗罪与诈骗罪在行为的“欺骗性”和主观意图的“非法获利性”方面是相同的，二者的区别主要表现在以下几个方面：(1)犯罪客体不同。前者的犯罪客体是国家机关的正常活动和公务信誉，虽然本罪有时也能够骗取一些财物或者其他的非法利益，但是其犯罪客体只能是国家机关的正常活动和公务信誉。后者的犯罪客体则是公私财物的所有权。(2)犯罪客观方面的行为方法和数额要求不同。前者必须利用冒充国家机关工作人员的身份或职务的方法进行欺骗，后者的行骗方法则可以多种多样。前者没有数额的限制，而后者则要求诈骗的公私财物数额较大方可构成。(3)犯罪的目的不完全相同。本罪的目的主要是为了获取财产以外的其他利益，^[2]如地位、待遇和不正当的“爱情”等。而后罪的目的则是为了非法占有公私财物。

2.本罪与敲诈勒索罪的界限

在司法实践中，行为人冒充国家机关工作人员的身份或职务进行招摇撞骗的行为与假冒国家机关工作人员的身份向被害人进行胁迫、威逼、强索财物的行为相类似，这两种行为都与职务的国家权力性质有关。二者的区别主要是客观方面的表现不同：前者是利用冒充国家机关工作人员的身份或职务，蒙骗被害人，使之自愿交出财物，而后者则是利用冒充国家机关工作人员的身份，进行恐吓、威胁被害人，使之由于恐惧、害怕而被迫交出财物；前者一般采取较为平和的手段进行，后者一般采用暴力、威胁的方法进行。

3.一罪与数罪的界限

如果行为人多次冒充国家机关工作人员招摇撞骗，不仅以获取财产以外的非法利益为目的，而且获取数额巨大财物的，应按照招摇撞骗罪和诈骗罪进行数罪并罚。如果为了招摇撞骗，而伪造国家机关的证件、公文、印章或以审查、拘押相威胁而勒索财物，则分别牵连触犯了伪造国家机关公文、证件、印章罪和敲诈勒索罪，应按处理牵连犯的原则从一重罪处理，而不实行数罪并罚。

4.本罪与诈骗罪的竞合问题

尽管招摇撞骗罪与诈骗罪有着很大的区别，但在行为人冒充国家机关工作人员的身份或职务去骗取财物的情况下，是构成想象竞合犯、按照从一重处断的原则进行定罪处罚，还是按照法条竞合的关系来处罚，学者们和司法界有不同的意见。

第一种观点认为，这是一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，结合两个罪名的法定刑及犯罪的实际情况，贯彻从一重处断的原则。第二种观点认为，这是法条竞合犯，“应按刑法理论上处理法条竞合犯的原则来解决行为人的定罪与量刑问题”。第三种观点认为，招摇撞骗罪原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括，也不包括骗取数额巨大财物的情况，应采取特别法条优于普通法条的原则，即诈骗行为符合其他条文规定，应按照其他条文规定处理。

我们同意第二种观点。首先这种情况不是想象竞合。这是因为想象竞合是一个犯罪行为同时触犯数个法条所规定的数个不同罪名的犯罪形态，而法条竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的犯罪构成要件在其内容上发生重合或交叉关系。它们之间的根本区别是：两者所属的一个犯罪行为同时触犯的规定不同罪名的数个法条之间的关系不尽一致，当一个犯罪行为同时触犯的规定之间存在重合或交叉关系时，是法条竞合而非想象竞合；当一个犯罪行为同时触犯的法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合。因此我们认为，这种行为应属于法条竞合犯。

但是，应当如何处理这种法条竞合的情况呢？一般来说，对于包容关系的法条竞合，采用特别法优于普通法的原则，特别条款优于普通条款的规定，如果由此而造成的适用刑罚的不公平，必须采用修改某一罪的法定刑来处理。而对于交叉关系的法条竞合，则采用下述原则：法律明文规定的依照规定适用法条，法律无明文规定的，采用重法条优于轻法条的原则，必须通过对二罪的法定刑进行分析，确定何为重，何为轻。就招摇撞骗罪与诈骗罪二者而言，如前者骗取数额达到一定数额，则符合诈骗罪的要求，而在逻辑上，诈骗罪所采用的方法又包括冒充国家机关工作人员，而招摇撞骗罪的对象又包括诈骗罪的对象。因此，两者之间的关系是交叉关系，其处罚原则是：(1)在冒充国家机关工作人员骗取财物没有达到诈骗罪的数额要求时，不构成诈骗罪，按照招摇撞骗罪进行定罪处罚。(2)在冒充国家机关工作人员骗取数额较大财物时，则形成竞合关系，骗取数额较大财物的诈骗罪法定刑最高为3年有期徒刑，而招摇撞骗罪具有骗取数额较大财物的法定情节的，其法定最高刑为10年有期徒刑，故按招摇撞骗罪定罪处罚。(3)在骗取财物数额巨大或者具有其他严重情节时，从自由刑来看，招摇撞骗罪和诈骗罪的法定刑是相同的，但是诈骗罪并处罚金，因此诈骗罪之法定刑高于招摇撞骗罪的法定刑，因此按照诈骗罪进行定罪处罚。(4)如果骗取财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节，这时诈骗罪的法定刑最高为无期徒刑，明显高于招摇撞骗罪的法定刑，此时可按诈骗罪定罪处罚。

需要指出的是，《刑法》第266条的“本法有特别规定的，依照规定”的含义是指合同诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等特别条款的规定，而不是指这里的具有交叉关系的法条竞合。

(三)招摇撞骗罪的刑事责任

根据《刑法》第279条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。所谓情节严重，是指招摇撞骗的手段恶劣或者动机卑鄙；或者一贯或多次进行招摇撞骗，屡教不改；或者骗取巨额财物，给被害人和单位造成严重损失；或者骗取爱情，玩弄女性，造成被害人身心极大损害的等。冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。

四、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

(一)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念和构成

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。国家机关为行使管理社会和国家的职能，必须借助真实、有效的公文、证件、印章，而这些不仅是它们行使管理职能的重要手段和凭证，而且还是它们信誉的象征。因此，任何对它们的破坏行为，都会直接影响国家机关的正常管理活动，都会损害这些职能部门的信誉，给社会管理秩序带来危害。因此此种行为社会危害性很大，必须予以制止。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体，理论界存在分歧。有学者认为本罪侵犯了国家机关公文、证件、印章的信用和对公文、证件、印章的管理权。^[3]有学者认为本罪的客体是国家机关的正常管理秩序。^[4]有学者将本罪的客体概括为国家机关的正常活动。^[5]我们认为，公文、证件、印章是国家机关进行正常活动的凭证和依据，具有较强的社会信誉。侵害这些对象的证据力会妨害有关部门行使管理权，从而侵犯其公共信誉。另一方面，国家机关为保证其正常活动的需要，对公文、证件、印章有着严格的管理秩序，以确保公文、证件、印章的真实性、正确性和有效性，因此本罪自然也同时侵犯了国家机关对公文、证件、印章的管理秩序。所以本罪侵害的客体为复杂客体，是国家机关对公文、证件、印章的正常管理秩序和国家机关的公共信誉。

本罪的犯罪对象是国家机关的公文、证件和印章。“公文”，是指国家机关或者国家机关的工作人员在其职权范围之内，以国家机关名义制作的，用于联系公务、指导工作、处理问题的书面文件。“证件”，是指国家机关制作和颁发的，用以证明身份、权利义务关系或其他事项的凭证，主要包括证件、证书，证件本来包括出入境证件和居民身份证，但是由于刑法另有规定，形成特别条款，不以本罪论处。“印章”，是指刻有国家机关组织名称的公章或者某种特殊用途的专用章。按照2003年最高人民检察院研究室《伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》，各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章，也可以成为本罪对象。

2.本罪的客观方面表现为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章。本罪是选择性罪名，即只要行为人实施了伪造、变造、买卖三种行之一的，便构成犯罪。因此，对于本罪的罪名，可据其具体的实施行为来确定。所谓“伪造”，是指行为人非法制作国家机关的公文、证件、印章的行为。伪造在理论上又可分为无形伪造和有形伪造。有形伪造是指无制作权限或者无代理权、代表权的人，冒用国家机关名义制作公文、证件、印章。无形伪造是指有制作权限或者有代理权、代表权的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件、印章。所谓“变造”，是指无权更改公文、证件、印章者利用涂改、拼凑、擦消、加写等方法，非法改制真实公文、证件、印章内容的行为。所谓“买卖”，是指购买或销售国家机关的公文、证件、印章的行为。

3.本罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

4.本罪的主观方面为直接故意，行为的目的和动机不影响本罪的成立。

(二)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

(1)伪造、变造证件罪与一般涂改证件行为有明显的区别。例如行为人为了骗取上学或招工资格，故意涂改户口证件，如出生年龄、或者伪造学历证书等，尚未造成严重后果的，仅属一般违法行为，不以本罪论处。其次，本罪与变造、伪造私人文书、印章的行为也有着区别。由于我国刑法没有规定此类犯罪，因此变造、伪造私人文书、印章的不构成本罪，也不构成其他独立的犯罪。如果在实施该种行为后，又犯有其他罪，可按其他罪进行处理。

(2)“无形伪造”是否构成本罪的问题，即对于有权制作者对国家机关公文、证件、印章的制作和使用，其所作出的行为符合规定手续，但内容虚假的这种情况如何处理？有学者认为，公众信任的是国家机关的公文、证件、印章所代表的形式，其内容并不是主要的。因为公众很难了解政府职能部门的具体职权，也难以判断其内容虚假或者真实，只能以其形式真实而推定其内容有效真实。有权制作公文、证件的及有权使用印章的人，如果所制作的公文、证件的内容虚假，实质上是一种弄虚作假的行为，是滥用职权的渎职行为。^[6]我们认为，第一，《刑法》第280条并未就犯罪主体作特别规定。这意味着既可以是没有制作权限者实施伪造行为，也可以是有制作权限者实施上述行为，自然所制作出的文书可能是有形伪造出的文书，也可能是无形伪造出的文书。第二，《刑法》第280条侵犯的客体是公文、证件等的社会信用和证据力。无形伪造行为和有形伪造行为一样，均侵犯了公文、证件等的社会信用，所制作出的公文与有形伪造出的公文都是虚假的。就文书的合法制作人而言，既然单位授权其作为单位对文书行使管理权，乃期待其正常行使，而不允许其越权行使，更不允许其利用职权制造虚假的文书。第三，从实践处理来看，虽然无形伪造行为在实践中不及有形伪造行为多发，但这只是事实问题，不是法律问题。如果对无形伪造行为不处罚，无异枉纵犯罪。第四，从社会后果来看，无形伪造行为不仅侵犯文书的社会信用和证据力，而且具有更大的欺骗性，其主观恶性和社会危害性均不轻于有形伪造，对之不进行处罚显然有悖情理，违背罪责刑相适应和罪刑平等原则。第五，如果按照滥用职权罪进行处理，按照我国《刑法》第397条的规定，造成“重大损失”才可能构成滥用职权罪，这样对无身份者尚且可以按照本罪处理，对有身份者从轻处理乃至不处理，未免宽纵有身份者的犯罪行为。因此，有权制作者制作和使用内容虚假的国家机关公文、证件、印章的行为，也应当以本罪定罪处罚。

(3)伪造虚构的国家机关的公文、证件、印章能否构成本罪？伪造国家机关公文、证件、印章罪侵犯的客体是国家机关对公文、证件、印章的正常管理秩序和国家机关的信誉，因此自然要求这些机关是真实存在的。如果行为人伪造了虚构的国家机关的公文、证件、印章，因为这些机关根本不存在，也就谈不上侵犯它们的管理秩序和信誉。所以这种伪造行为不构成本罪。如果行为人利用伪造的这种虚构的机关的公文、证件、印章进行某种违法或犯罪行为，则应按触犯的相应罪名定罪处刑。

(4)伪造已经失效的公文、证件、印章的行为能否构成本罪？如果公文、证件、印章由于长期失效或其他原因而使无效事实为一般社会公众所知，则对其实施伪造行为不能侵犯公文、证件、印章的管理秩序，不构成本罪。如果公文、证件、印章失效的事实不能为一般社会公众所知，则对其实施的伪造行为仍然侵犯了公文、证件、印章的管理秩序，应当构成本罪。

2.本罪既遂的认定标准问题

在实践中，行为人只要把公文、证件、印章伪造、变造出来，就构成既遂，买卖如果已完成，也成立既遂。但是如果行为人已着手伪造、变造行为而由于意志以外的原因，没有伪造、变造出来，或者买卖双方正在交钱交货时被当场抓住，则是犯罪未遂。

3.本罪与其他罪的牵连问题

在实践中，伪造、变造、买卖本身一般不是目的，而是实施其他犯罪活动的手段和方法，如果又实施其他犯罪活动，则按处理牵连犯的原则，从一重处断，例如，为骗取较大数额的财产而伪造公文、证件；有配偶的人为骗取结婚登记，以达到重婚的目的而伪造公章的行为。

4.使用伪造、变造、买卖的国家机关的公文、证件、印章的行为应如何处理

刑法并没有单独规定使用伪造、变造、买卖的国家机关的公文、证件、印章罪，在实践中应分各种情况进行处理：(1)如果行为人自己伪造、变造国家机关的公文、证件、印章然后又使用的，构成伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪。(2)如果行为人不明真相而使用了他人伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章的，不构成犯罪。(3)如果行为人明知是伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章而非法使用，本人又没有参与伪造、变造、买卖的，也不构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；其行为构成其他罪的，按其他犯罪处理。(4)如果行为人非法使用伪造、变造、买卖的国家机关公文、证件、印章，事前有通谋的，按伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的共犯论处。

如果行为人不知买卖的对象是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章而误以为是真的，则属于认识错误，构成买卖国家机关公文、证件、印章罪。如果行为人知道购买的对象是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章，如出于收藏等合法目的，不构成犯罪，如出于其他目的，构成什么罪就定什么罪。如果行为人知道是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章而出卖的，构成买卖国家机关公文、证件、印章罪。

(三)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的刑事责任

根据《刑法》第280条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。所谓情节严重，一般是指多次伪造、变造、买卖的；或者在社会上造成恶劣影响的；或者给国家机关活动造成严重后果的等情形。根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条的规定，买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外贸管理部门核准件凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，按照本规定定罪处罚。

五、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪

盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，是指窃取、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为。本罪的客体是国家机关对公文、证件、印章的正常管理活动。本罪是一个选择性罪名，不管是实施盗窃、抢夺和毁灭行为中的任何一种行为，还是三种行为都实施，都只构成一个罪名。司法实践多根据行为方式和对象的不同来确定判决文书中的具体罪名，如盗窃国家机关公文罪，盗窃、抢夺国家机关证件罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、印章罪，等等。本罪是行为犯，只要盗窃、抢夺、毁灭行为一经完成，即构成既遂。所谓“毁灭”，是指用火烧、手撕或其他方法使公文、证件、印章失去功效不能使用或者使之不复存在。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是故意，盗窃、抢夺、毁灭的目的不影响本罪的成立，如果行为人不知是国家机关的公文、证件、印章而进行盗窃、抢夺的，不应构成本罪，构成盗窃罪、抢夺罪的，按盗窃罪、抢夺罪进行处罚。

根据《刑法》第280条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。所谓情节严重，一般是指一贯或者多次、大量盗窃、抢夺、毁灭公文、证件、印章的；盗窃、抢夺、毁灭国家重要机关的公文、证件、印章的；犯罪动机、目的或手段卑鄙、恶劣的；使国家机关活动受到严重影响的；使国家机关的信誉遭到破坏，从而造成恶劣社会影响和政治影响的等。

六、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，是指没有制作权限的人非法制作公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。本罪的客体是公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动和信誉。本罪的客观方面表现为没有制作权限的人，冒用公司、企业、事业单位、人民团体的名义，对它们的印章进行仿造的行为。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。实践中，由于伪造印章属于一项技术性很强的工作，所以掌握刻章技术的人如果明知行为人无权制作印章而为其制作，应视为共犯。本罪的主观方面是故意且为直接故意，犯罪动机与目的不影响本罪的成立。根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应以伪造事业单位印章罪定罪处罚。如果明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，则以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

根据《刑法》第280条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

七、伪造、变造居民身份证罪

伪造、变造居民身份证罪，是指违反国家居民身份证管理法规，伪造、变造居民身份证的行为。本罪的客体是国家对居民身份证的管理秩序，犯罪对象是居民身份证。本罪的客观方面，表现为实施了伪造虚假的居民身份证和对真的居民身份证进行涂改、改变姓名或年龄等“伪造、变造”的行为。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面表现为故意，犯罪动机和目的不影响本罪的成立。

根据《刑法》第280条第3款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。“情节严重”，主要是指伪造或变造次数多、数量大的，谋取大量非法利益的，给他人造成严重后果的，等等。

八、非法生产、买卖警用装备罪

非法生产、买卖警用装备罪，是指违反国家规定，生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的行为。本罪的客体是国家对警用装备的管理秩序。本罪的客观方面表现为实施了生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械的行为，并且“情节严重”。这里的情节严重，主要指：生产、买卖警用装备次数多、数量大的；经过有关单位取缔仍然进行生产和买卖的；影响恶劣的；造成其他严重后果的，等等。本罪的主体，既可以是作为一般主体的自然人，也可以是单位。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第281条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述自然人犯本罪的规定处罚。

九、非法获取国家秘密罪

非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。本罪的客体是国家的保密管理秩序。本罪的客观方面表现为实施了窃取、刺探或者收买国家秘密的行为。所谓“窃取”，是指暗中盗窃国家秘密；所谓“刺探”，是暗中打听国家秘密；所谓“收买”，是指用金钱、权色等利益相诱惑而获取国家秘密。“国家秘密”是指依国家保密法有关规定，关系国家安全和利益，在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。国家秘密具体可分为三个等级：绝密、机密、秘密。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是故意。本罪与间谍罪都可以表现为以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密，但存在明显区别。客观方面，前罪只表现为以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密；后罪则包括参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人派遣的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为，获取国家秘密只是其非法职能之一。主观方面，后罪包含将秘密提供给敌对机构的目的；而本罪行为人不含此目的，否则依危害国家安全的有关犯罪处罚。另外，本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪也有区别，前罪侵犯的是国家保密管理秩序，后罪则是国家安全；前罪的对象为国家秘密，后罪的对象除国家秘密外还包括不属于“国家秘密”的情报；前罪将获取的国家秘密提供给国内组织或个人，成为个人持有，后罪则是提供给国外的组织机构和个人。

根据《刑法》第282条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这里的“情节严重”，主要是指：非法获取的国家秘密属于绝密级；非法多次、大量获取国家秘密；国家工作人员利用工作的便利非法获取国家秘密；因非法获取国家秘密造成严重后果或恶劣社会影响；等等。

十、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪

非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，是指非法持有国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的行为。本罪的客体是国家的保密管理秩序，犯罪对象是国家绝密级、机密级(不包括秘密级)的文件、资料或物品。本罪的客观方面表现为非法持有国家绝密、机密的文件、资料或物品，并且拒绝说明来源。这里的“非法持有”，是指行为人对国家绝密、机密文件、资料、物品事实上的支配关系违反了法律规定的合法持有的实体条件和程序条件。这里的“拒绝说明来源”，是指行为人明知自己持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的真实来源，在有关机关要求说明其来源与用途时，予以掩盖、回绝的情况。拒绝说明可以是沉默无语，也可以是编造谎言、提供虚假的来源与用途。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面表现为直接故意，即明知自己持有文件、资料、物品的密级，为了掩盖其真实来源和用途而拒绝说明。

根据《刑法》第282条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十一、非法生产、销售间谍专用器材罪

非法生产、销售间谍专用器材罪，是指非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为。本罪的客体是国家对间谍专用器材的管理秩序，犯罪对象是窃听、窃照等专用间谍器材。这里的“间谍专用器材”，根据《国家安全法》的规定，主要指暗藏式窃听、窃照器材；突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；用于获取情报的电子监听、截收器材；或者其他专用间谍器材等。本罪的客观方面表现为实施了非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为。“非法生产”具体来讲包括两个方面：一是行为人的生产行为未获得国家有关部门授权；二是行为人虽获得授权，却超范围、超指标生产。本罪没有情节上的限制，行为人只要实施了非法生产、销售专用间谍器材行为之一，即可构成本罪，若行为人同时实施两种行为，也只成立一罪，不实行并罚。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面表现为故意。

根据《刑法》第283条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十二、非法使用窃听、窃照专用器材罪

非法使用窃听、窃照专用器材罪，是指违法国家法律、法规，使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为。本罪的客体是国家对窃听、窃照专用器材的管理秩序，犯罪对象是窃听、窃照专用器材。本罪的客观方面表现为实施了非法使用窃听、窃照专用器材并且造成严重后果的行为。本罪是结果犯，即只有非法使用的行为已经造成严重后果才能构成犯罪。这里的“严重后果”，是指由于非法使用窃听、窃照专用器材，造成他人自杀、精神失常；引发其他犯罪行为；危害国家安全或造成重大经济损失；等等。本罪属于选择性罪名，实施其中一个行为的，按其行为方式定罪。对于行为人既实施非法生产窃听、窃照专用器材，又非法使用窃听、窃照专用器材如何处理应作具体分析：(1)以非法使用窃听、窃照专用器材为目的而进行生产行为则成立牵连犯，以一重罪处罚。(2)行为人的两次行为出自两个故意，二者之间无手段、目的关系，则应实行数罪并罚。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是故意，即明知自己无权使用或者违反国家规定使用窃听、窃照专用器材而予以使用。

根据《刑法》第284条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十三、非法侵入计算机信息系统罪

非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。本罪的客体是国家关于计算机信息系统的安全管理秩序，犯罪对象只限于有关国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。这里的“计算机信息系统”，是指由计算机及其相关和配套的设备、设施(含网络)构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的系统。本罪的客观方面表现为实施了非法侵入有关国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统的行为。“侵入”即指行为人凭借其掌握的计算机技术，通过破解计算机密码或其他途径而擅自闯入前述三个领域的计算机信息系统。本罪是行为犯，一旦行为人非法侵入计算机信息系统，犯罪即成立既遂。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己所实施行为的非法性以及行为对象的特定性(有关国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统)而仍然非法侵入。至于非法侵入的目的和动机，并不影响本罪的构成。根据2007年最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理危害军事通信刑事案件的解释》)第6条第3款的规定，违反国家规定，侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统，尚未对军事通信造成破坏的，按本罪定罪处罚。

根据《刑法》第285条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

十四、破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，破坏计算机信息系统功能，破坏计算机数据和应用程序，制作或传播破坏性程序，造成严重后果的行为。本罪的客体是国家对计算机信息系统的管理秩序，其犯罪对象是计算机信息系统，包括数据、应用程序和系统功能。所谓“数据”，是指计算机处理的信息。所谓“应用程序”，是指数据库使用的一种方式，即根据数据库的结构和编码，对数据进行操作的逻辑流程和运算程序。所谓“系统功能”，是指按照一定的应用目的和规则对信息进行采集、加工、存储、检索、传输的功用和能力。本罪的客观方面表现为违反国家规定，如《计算机系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等规定，对计算机信息系统实施下列三种方式之一，并且造成严重后果的行为：(1)对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的行为；(2)对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作的行为；(3)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行的行为。所谓“制作”，是指运用计算机设计、编制破坏程序。所谓“传播”，是指将自己或他人制作的计算机病毒等破坏程序，直接输入、入侵计算机信息系统使其感染扩散，或者将存储、感染病毒等破坏程序的软件派送、散发或销售。所谓“计算机破坏性程序”，是指植入并隐藏在计算机可执行程序或数据文件中的，对系统功能进行干扰、破坏或损毁数据、硬件的攻击程序。“计算机病毒”，则是以不特定的计算机信息系统为对象的破坏程序的总称。本罪是结果犯，因此“后果严重”是本罪不可缺少的成立条件，主要是指：破坏计算机信息系统而导致大规模供电、供水、电讯等中断的；破坏计算机信息系统给国家、集体或者个人造成重大财产损失，或者造成恶劣的社会影响的；制作、传播计算机病毒导致众多计算机信息系统被破坏的；等等。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。值得注意的是，本罪与非法侵入计算机信息系统罪的侵犯对象、客观行为表现、主观故意的内容以及犯罪成立的标准是不完全相同的。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害，以及违反国家规定，擅自中断计算机网络及通信服务，造成计算机网络及通信系统不能正常运行的，也依照本罪定罪量刑。

根据《刑法》第286条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。这里的“后果特别严重”尚无法律的明确规定，但一般认为主要是指：破坏国家重要领域的计算机信息系统的；致使大规模的计算机信息系统出错，造成特别重大的经济损失和社会生活的重大混乱；等等。

十五、扰乱无线电通讯管理秩序罪

扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的行为。本罪的客体是国家对无线电通讯的正常管理秩序。本罪客观方面的行为表现特征有三：一是违反国家关于无线电台(站)或频率设置或使用的规定；二是擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行；三是造成严重后果。本罪的主体既可以是一般主体的自然人，也可以是单位。本罪的主观方面为故意。根据2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《审理危害军事通信刑事案件的解释》第6条第4款，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台、站，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，也应按本罪定罪处罚；造成军事通信中断或者严重障碍，同时构成本罪和破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据《刑法》第288条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述有关自然人犯本罪的规定处罚。

十六、聚众扰乱社会秩序罪

(一)聚众扰乱社会秩序罪的概念和构成

聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是社会正常的工作、生产、营业和教学科研秩序。本罪的犯罪对象包括党政机关、企业、事业单位、人民团体、社会团体，同时还应当包括个体工商户和农村承包经营户。因为《刑法》第290条第1款并没有列举本罪所保护的对象种类，而是用“工作、生产、营业、教学、科研”五个普遍概念来规定其所保护的范围，所以应当认为，凡是合法、正常的工作、生产、营业、教学、科研活动，无论其实施主体如何，都应当成为本罪的犯罪对象，这样更有利于维护社会的正常秩序。

2.本罪的客观方面表现为以下几个方面的内容：一是行为人实施了聚众扰乱社会秩序的行为。这里的“聚众”，是指由首要分子发动、纠集特定或不特定的三人以上在同一时间聚集于同一地点。这里的“扰乱”，是指对社会秩序进行干扰与破坏，分为暴力性扰乱与非暴力性扰乱。暴力性扰乱有聚众侵入有关工作场所，殴打、威胁有关人员；肆意打砸、毁坏该场所的财物；强行留置有关人员等。但如果实施的是冲闯、强行进入、占据国家机关或者堵塞国家机关通道的行为，应该以聚众冲击国家机关罪论处。非暴力扰乱有在该场所哄闹、纠缠、辱骂、擅自封闭有关单位的进出通道，占据工作场所等。本罪的行为方式是作为，不作为不可能构成本罪。二是情节严重。这里的“情节严重”，一般表现为纠集人数多、扰乱时间长，聚集经过精心策划和组织，造成影响恶劣，等等。三是上述行为致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成了严重损失。这里的“造成严重损失”，主要指造成财产的严重损失，或者经济建设、教学科研和正常办公受到严重的损失和阻碍。

3.本罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。犯罪的特殊主体所要求的特定身份应该仅指行为人在实施危害行为之前便已经存在的身份，不包括行为人实施危害行为以后所形成的身份，因此本罪的主体应当是一般主体，但只处罚首要分子和其他积极参加的人，一般参加者不能成为本罪的主体。“首要分子”是指在犯罪中起策划、组织、领导作用的犯罪分子；“其他积极参加的”是指积极、主动参加聚众扰乱社会秩序活动的人。

4.本罪的主观方面为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。行为人的犯罪动机和目的不影响本罪故意的成立。

(二)聚众扰乱社会秩序罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

(1)本罪与扰乱社会秩序的一般违法行为的界限。本罪的构成条件十分严格，只有聚众扰乱社会秩序，情节严重，造成严重损失的才构成犯罪。对于扰乱社会秩序情节不严重，损失不严重的一般违法行为，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定给予行政处罚，但不能以犯罪论处。

(2)要注意把聚众扰乱社会秩序的首要分子、积极参加者同一般参与人区别开来。首要分子和其他积极参加者是制造事端、别有用心、故意扰乱社会秩序的人，煽动、蒙骗、引诱或组织领导群众闹事，冲击工厂、学校、科研单位，致使国家和社会遭受严重损失，必须坚决打击，依法惩处。而一般参与的人员是受蒙蔽参加的，他们由于不明事情的真相，所以在主观上没有扰乱社会秩序的故意，因而不是本罪的主体，应当用说服教育的方法，使他们承认错误，而不能追究他们的刑事责任。

2.本罪与破坏生产经营罪的界限

破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。二者都可以表现为对生产、经营的破坏。主观方面都是故意。二者的主要区别在于：(1)犯罪客体不同。本罪侵犯的是国家的社会管理秩序，后罪则是公私财产权。(2)犯罪手段和形式不同。本罪是通过聚众扰乱生产、经营秩序的方式使生产、经营无法进行，从而造成对生产、经营的破坏，而后罪则是通过破坏正在使用中的生产、经营设备等手段使生产、经营无法进行。(3)行为人的动机和目的不同。本罪的动机和目的是为了满足个人的某种无理要求或发泄对社会的不满；而后罪则是出于泄愤报复或其他个人目的。(4)本罪为结果犯，后罪则为行为犯，不以发生严重后果为构成要件。

3.本罪与妨害公务罪的界限

二者具有相同之处：首先，二者在客观上都可能造成对公务的妨害。其次，二者的主观方面都是故意。二者的区别表现在：(1)前者所侵害的对象是国家机关等单位；而后者的对象是特定的国家工作人员。(2)前者只能是聚众进行；后者可以是单个人进行。(3)前者既可以采用暴力、威胁的方法，也可以采用其他方法；后者主要表现为暴力、威胁的方法，只在特定的情况下才可以采用其他方法。

4.本罪的罪数形态

在扰乱社会秩序的犯罪活动中，如果首要分子和积极参加者在聚众闹事时，亲自参加和煽动参与人员进行哄抢的，能否定数罪，不能一概而论。如果发生的哄抢行为很严重，造成的影响和损失很大，可以对参与人员单独以抢夺罪论处，同时对实施本罪的首要分子或积极参加者实行数罪并罚。如果哄抢行为不严重，造成的损失不大，就不认定为抢夺罪，但在以本罪处罚时，应作为从重情节考虑。

(三)聚众扰乱社会秩序罪的刑事责任

根据《刑法》第290条第1款的规定，犯本罪的，对首要分子，处3年以上7年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

十七、聚众冲击国家机关罪

聚众冲击国家机关罪，是指聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重后果的行为。本罪的客体是国家机关的正常工作秩序，这里的国家机关是指中央和地方各级权力机关、行政机关、审判机关和检察机关。本罪的客观方面表现为实施了组织、策划、指挥、领导或者积极参加聚众强行冲击国家机关的活动，致使国家机关工作无法正常进行并且造成严重后果的行为。所谓“冲击”，是指在首要分子的组织、策划和指挥下强行冲入、侵入国家机关，包围国家机关，堵塞国家机关通道，使人员、车辆不能正常出入，冲进国家机关，无理取闹，纠缠、殴打、威胁国家机关的工作人员，肆意砸损办公用品、毁弃文件材料，强行滞留有关人员或者强行侵入国家机关后占据国家机关，经命令后拒不解散的行为。本罪的客观方面是复杂的危害行为，即构成本罪必须同时具备聚众和冲击两种行为。二者之中缺少其中任何一种都不能构成本罪。本罪的犯罪主体为一般主体，而且只处罚聚众冲击国家机关的首要分子和其他积极参加的人。本罪的主观方面是故意，动机如何并不影响本罪成立。

根据《刑法》第290条第2款的规定，犯本罪的，对首要分子，处5年以上10年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

十八、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪

聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。本罪的客体是公共场所秩序和交通秩序。本罪的客观方面表现为实施了聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序，情节严重的行为。本罪以情节严重为构成要件。所谓“情节严重”，在司法实践中主要是指以下几个方面：(1)由于聚众扰乱公共场所秩序，造成人员伤亡，建筑物被损坏，或者公私财产遭到重大损失的；(2)在聚众闹事过程中，使用暴力手段殴打治安管理人员的；(3)设置路障、堵塞或破坏交通秩序，致使车辆严重受阻，造成交通瘫痪等。本罪的主体是一般主体，而且只处罚聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的首要分子。本罪的主体是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的首要分子。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第291条的规定，犯本罪的，对首要分子处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十九、投放虚假危险物质罪

投放虚假危险物质罪，是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。本罪的客体是日常社会生活的正常秩序和安宁。本罪的客观方面表现为实施了投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。本罪的主体为一般主体。主观方面是故意。

根据《刑法》第291条之一(《刑法修正案(三)》第8条增设)的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。

二十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪

编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。本罪的客体是社会日常生活的安宁和秩序。本罪在客观方面表现为两种严重扰乱社会秩序的行为：一是编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；二是明知是编造的恐怖信息而故意传播。本罪是选择性罪名，只要实施前面两种行为之中的任何一种行为，就可以构成犯罪，司法实践中通常根据行为的表现方式确定判决书的罪名。本罪的主体是一般主体。主观方面是故意。根据2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，也构成本罪。

根据《刑法》第291条之一(《刑法修正案(三)》第8条增设)的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。

二十一、聚众斗殴罪

(一)聚众斗殴罪的概念和构成

聚众斗殴罪，是指聚集多人进行斗殴或者明知是聚众殴斗而积极参加的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是社会公共秩序。虽然聚众斗殴往往也会侵犯公民的人身权利和公私财产权利，但并不是每一个斗殴都会发生上述结果，即使发生，也只是以侵犯社会秩序的表现形式存在，如果聚众斗殴致人重伤、死亡的，则按故意伤害罪、故意杀人罪处理。所以本罪的客体不包括公民的人身权和公私财产权。

2.本罪客观方面表现为组织、策划、指挥或积极参加聚众斗殴的行为。聚众斗殴，是指双方或多方人数均在三人以上相互施加暴力攻击人身的行为。至于斗殴的双方是否使用凶器，并不影响本罪的构成。本罪的构成需要“聚众”和“斗殴”两个行为，仅仅实施其中的一个行为，不能构成本罪。如果组织、策划、指挥的首要分子仅仅聚集众人而尚未实施斗殴行为，则不能构成本罪。只有首要分子聚集一定的人数，并开始互相打斗，才能构成聚众斗殴罪。而其他积极参加的行为可以是在聚众斗殴开始时实施，也可以是在聚众斗殴开始以后实施。

3.本罪的主体是一般主体，且只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加的人才可构成本罪，一般参加者不构成本罪。

4.本罪的主观方面是直接故意，过失和间接故意不能构成本罪。本罪多有特定的犯罪动机，如因为精神空虚、是非观念颠倒，以寻求下流无耻的精神刺激，表明自己敢于公然蔑视国家法律和社会共同生活准则，而使畸形的、变态的“自我”得以显示。其动机是一种流氓动机。犯罪动机的流氓性是区分本罪与故意伤害罪共同犯罪的关键特征。

(二)聚众斗殴罪的界限划分

1.本罪与一般群众打架的界限

对于一般群众因为民事纠纷而发生的数人之相互斗殴，不能以聚众斗殴定罪。这种情况，如果没有发生严重后果，只能按一般违法行为处理；如果发生了严重的后果，也只能根据案件的具体情况对相关人员以其他有关犯罪论处。

2.本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限

聚众斗殴罪只以轻伤为限，其客体主要表现为社会公共秩序，而不是公民的人身权利。如果聚众斗殴致人重伤、死亡的，根据《刑法》第292条第2款的规定，分别根据情况以故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“人”既指参与斗殴的人，也指周围的群众，即凡因聚众斗殴行为，而出现重伤或死亡的结果，就可构成故意伤害罪、故意杀人罪。行为人对发生重伤或死亡的结果的心理状态主要是间接故意，即行为人由斗殴的心理状态向故意杀人或故意伤害的心态转化，从而放任他人重伤或死亡的结果的发生。

3.本罪与聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限

聚众斗殴分子有时在单位、公共场所、交通要道进行聚众斗殴活动，这时易与聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪相混淆。主要区别有以下几点：(1)犯罪动机不同。如果由于行为人精神空虚、或者反社会的阴暗心理所驱使，为寻求刺激显示自己对社会公德、国家法纪的公然蔑视而实施的聚众斗殴行为，就构成聚众斗殴罪。如果故意以聚众斗殴的方式给单位或有关方面施加压力，以实现某种无理要求，情节严重的，则构成聚众扰乱社会秩序罪或聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。(2)犯罪形态不同。本罪属行为犯，而后两罪属结果犯。

(三)聚众斗殴罪的刑事责任

根据《刑法》第292条第1款的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：(1)多次聚众斗殴的；(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(4)持械聚众斗殴的。

二十二、寻衅滋事罪

(一)寻衅滋事罪的概念和构成

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，骚扰破坏社会秩序，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：

1.理论界通说认为本罪的客体是公共秩序，^[7]或者认为本罪还同时侵犯了他人的人身权利、公私财产权利。^[8]但我们认为公共秩序所包含的范围较广，没有明确体现出本罪的直接客体，不利于理论研究与实践操作。所谓公共秩序，是人们遵守公共生活规则所形成的秩序，而公共生活规则实际上包含三方面的内容：(1)旨在保护人特别是老幼妇弱者的安全和尊严的安全规则；(2)用以调节公共场所秩序的纪律规则；(3)旨在维护日常生活中正常的人际关系和风尚习俗的交往规则。对公共秩序的破坏实质上就是对公共规则的违反。寻衅滋事行为的行为人主观上公然藐视国家法纪和社会公德，犯罪动机是寻求下流无耻的精神刺激，以填补精神空虚，直接违反的是公共生活规则中的交往规则，是对社会良好风尚的挑衅。因此，寻衅滋事罪所侵犯的直接客体是社会公共秩序中的良好社会风尚。另外，寻衅滋事罪可能会侵犯到被滋事当事人的相关人身权利或者财产权利，但却只是一种可能，我们不能把这种只是可能发生的侵害作为侵犯客体讨论的前提，而且其实质还是对社会公共秩序的良好社会风尚的侵犯。

2.本罪的客观方面表现为下列寻衅滋事的行为之一：(1)随意殴打他人，情节恶劣的。主要指以打人为乐，随意殴打群众；多次殴打他人，影响恶劣；携带或使用凶器殴打他人；多次向他人抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；等等。(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。“情节恶劣”是指：追逐、拦截、辱骂他人，造成恶劣影响的；结伙、持械追逐、拦截、辱骂他人的；追逐、拦截、辱骂他人，引起公共秩序严重混乱，激起公愤的；等等。(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。主要指在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，激起公愤的；结伙哄抢、哄拿公私财物的；任意损毁公私财物，造成严重损失的；多次向车辆、住宅抛投石块、污物等，造成严重后果，引起公愤的；等等。(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。主要指在集市、车站、码头、公园等公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱；在机关、学校、部队、厂矿等地方起哄闹事，引起社会严重不安，激起群众义愤的；等等。上述四种表现方式，不需要同时具备，只要具有其中一种，即可构成本罪。根据前引关于《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件》的司法解释第11条，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，按照本罪从重处罚。

3.本罪的主体是一般主体，即年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人都可成为本罪的主体。

4.本罪的主观方面是故意，即明知自己寻衅滋事的行为违背社会常规，破坏社会秩序，而仍然为之。本罪的犯罪动机比较复杂，多是因为精神空虚，寻求精神刺激，荣辱观念颠倒，争强逞能、显示威风，发泄其低级下流的情趣等卑劣的动机，但动机如何并不影响本罪的成立。

(二)寻衅滋事罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

本罪的罪与非罪的区别，关键是看行为人之行为是否属于“情节恶劣”、“情节严重”或者是否“造成公共场所秩序严重混乱”。对于一般寻衅滋事行为，则只能依照《治安管理处罚法》的有关规定，给予行政处罚。

2.本罪与聚众扰乱社会秩序罪及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限

由于三罪都侵犯公共秩序，后两罪都是聚众进行，而有些寻衅滋事罪也是聚众进行的，因此三罪有共同之处。但又存在显著区别：(1)犯罪目的和动机不同。本罪多是寻求精神刺激，发泄低级情趣而破坏公共秩序；后两罪则多是以破坏公共秩序给有关机关、单位、团体施加压力，以满足个人的不合理要求。(2)犯罪形式不同。本罪不限于聚众形式，而后两罪只限于聚众形式。(3)犯罪主体不同。对本罪的共同犯罪者，都要依法追究刑事责任；而聚众扰乱社会秩序罪只处罚首要分子和积极参加者，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪只处罚首要分子。

3.本罪与故意毁坏财物罪的界限

在故意损毁公私财物的情况下，两罪有相似之处。两罪的区别是：(1)犯罪的动机不同。故意毁坏财物罪是因个人报复、妒嫉所致；而本罪的行为人损毁公私财物主要是借此表明自己对国家法律和社会公德的公然蔑视，以获得一种在大众面前可以为所欲为的精神上的满足，因而往往是对不特定人的财物“莫名其妙”的毁坏。(2)犯罪成立标准不同。本罪中任意损毁公私财物的情形，“情节严重的”才构成犯罪，但“情节严重”是以行为人行为造成的社会影响的恶劣程度来判断，与被毁坏财物价值大小无必然因果关系；而故意毁坏财物罪则要求行为人故意毁坏的公私财物“数额巨大”。

4.本罪与敲诈勒索罪的界限

在行为人以威胁、要挟方式强拿硬要公私财物的情况下，本罪易与敲诈勒索罪相混淆。其区别主要有以下两点：(1)犯罪目的不同。本罪行为人的目的不在于非法占有公私财物，而是为了追求精神刺激，填补精神上的空虚；而敲诈勒索罪行为人目的则是为了非法占有公私财物。(2)行为表现方式不同。本罪的犯罪分子勒索他人财物，往往是当面、直接了当地进行，不仅毫不顾忌周围环境，而且还故意让人看出他在勒索被害人，拿到财物后或者故意炫耀，或者将其随意毁弃或浪费掉；而敲诈勒索罪则往往以间接的或当面暗示的方式进行，注意不让周围的人察觉，带有隐蔽性。

5.本罪与伤害罪、杀人罪的界限

出于寻求精神刺激，以填补精神上极度空虚之动机，随意殴打他人，致人轻伤的，以本罪论处。

依据《刑法》第293条第1项的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，才构成寻衅滋事罪。那么这里的“情节恶劣”是否包括致人重伤、死亡的情况，司法实践中主要有三种不同主张^[9]：第一种观点认为情节恶劣包括致人重伤、死亡的情况，因此，如果行为人在寻衅滋事过程中导致他人重伤或死亡，应直接以寻衅滋事罪论处。第二种观点认为情节恶劣不包括致人重伤、死亡的情况，如果行为人在寻衅滋事时导致他人重伤、死亡，应分别成立故意伤害罪或故意杀人罪，与寻衅滋事罪实行并罚。第三种观点也认为情节恶劣不包括致人重伤、死亡的情况，但主张如果行为人在寻衅滋事时导致他人重伤、死亡，只成立故意伤害罪或故意杀人罪，因为此时成立转化犯。

我们认为，寻衅滋事罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而刑法规定对致人重伤、死亡的情况，法定最高刑可判处死刑，情节较轻的也要处3年以上10年以下有期徒刑，显然后者的严厉程度远大于前者，如果对致人重伤、死亡的情况直接以寻衅滋事罪定罪，那么罪刑就明显不相适应。从寻衅滋事致人重伤、死亡的实际情况来看，行为人客观上只实施了一个随意殴打他人的行为，如果对这种情况分别定罪，实行数罪并罚，无疑是把一个客观行为进行了两次刑法评价，这是不妥当的。将寻衅滋事过程中致人重伤死亡的情况认定为转化犯，也是很牵强的，因为转化犯，必须要由刑法明文加以规定，但是《刑法》第293条关于寻衅滋事罪的条文并无此规定。因此三种观点都不够妥当。

由于行为人只实施了一个随意殴打他人的行为，而同时触犯了两个罪名，即寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪或过失致人重伤罪，属于典型的想象竞合的情况，因此应按从一重处断的原则处理。

(三)寻衅滋事罪的刑事责任

根据《刑法》第293条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

二十三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念和构成

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是社会管理秩序。黑社会性质组织的产生和存在不仅破坏法律秩序，而且使公众生活丧失安全感和正义性，当今世界各国都十分注重对它的打击和防范。组织、领导、参加黑社会性质组织本身体现在对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上，表现为直接对社会管理秩序的侵犯。因此，本罪侵犯的客体应当是社会管理秩序。

2.本罪的客观方面表现为实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。所谓“黑社会性质组织”，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。一般认为，黑社会性质组织犯罪是有组织犯罪的一种形式。但它比普通的有组织犯罪更具有组织的严密性，它是处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的一种过渡形态。2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，《刑法》第294条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：(1)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(3)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(4)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定，“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

所谓“组织”，即在黑社会性质组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等手段聚集多人从而建立黑社会性质组织；所谓“领导”，是指在黑社会性质组织建立以后，策划、组织、指挥其活动的行为；所谓“参加”，是指参与、加入黑社会性质组织的行为。

关于本罪的客观方面，还有以下问题需要注意：

(1)组织行为和领导行为的认定及其关系问题。实践中，组织行为和领导行为多有交叉，组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者，领导者往往又同时实施组织行为，二者的区分有一定的难度。我们认为应以黑社会性质组织建立前后为界，建立前为促使该组织的建立而实施的组织、领导行为称为组织，建立以后的组织、领导行为称为领导。如在组建黑社会性质组织过程中起领导、统率作用的，应作组织行为。因为，在该黑社会性质组织尚未建立起来以前，就不存在领导的可能性，而在该组织建立以后，其组织本身又是一种领导。

需要指出的是，此处的组织行为不同于刑法典总则第26条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的组织行为。前者指犯罪组织尚未建立起来而组织多人意欲建立的行为，属犯罪成立的行为要件，后者则是指在已存在的犯罪集团中组织多人进行犯罪，属主犯的构成要件。而且，前者的组织对象是分散的，组织行为人与被组织者不一定构成共犯关系，如被组织者没有满足组织者的要求，没有成为该组织中的一员；而组织领导犯罪集团进行犯罪活动的组织人与被组织人却构成共犯关系。

(2)本罪是选择性罪名，所以构成本罪不以实施法条规定的全部行为为必要。实施其中任何一种行为，或者三种行为都实施，都只构成一个罪，确定罪名时，可以根据行为人具体实施的行为来加以确定。

(3)刑法并未规定本罪必须发生一定的结果才成立犯罪，而是只要实施组织、领导或参加的行为就可构成，可见本罪属于行为犯。当然，构成本罪不以行为实际发生结果为必要，决不意味着不会发生危害结果，只是危害结果是否发生不影响犯罪既遂的成立。

3.本罪的主体是一般主体。即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

4.本罪的主观方面是故意且为直接故意，即明知是黑社会性质组织而决意组织、领导或参加，但不管出于什么目的和动机，并不影响本罪的成立。如果行为人在不知是犯罪组织的情况下或者在被欺骗的情况下而加入其中的，不构成犯罪。如果行为人后来发现自己加入了黑社会性质组织而不退出，并参与犯罪活动的，仍可构成本罪。

(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的界限划分

1.本罪与组织、领导、参加一般犯罪集团的界限

黑社会性质组织属于一种高级形式的犯罪集团，但它与一般的犯罪集团又存在本质的区别，具体表现在：(1)犯罪目的不完全相同。黑社会性质组织不像一般犯罪集团是为了实施特定的某种或某几种犯罪而产生的，它所实施的犯罪是广泛的，主要是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。(2)组织的严密程度不同。黑社会性质组织比一般犯罪集团具有更严密的组织结构，有比较明确的组织者、领导者和骨干成员，对内部成员的控制能力较强。(3)危害社会的范围和程度不同。黑社会性质组织在一定区域或行业范围内影响很大，严重破坏经济秩序和社会生活秩序，而一般犯罪集团则没有这种“称霸一方”的社会危害和严重程度。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一个分则性的具体罪名，而组织、领导、参加一般犯罪集团只是一种共同犯罪的形式，其具体罪名要根据行为人所具体实施的行为内容来确定，作为组织、领导者的人，应作为共同犯罪的主犯来处罚。

2.本罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的界限

黑社会性质组织和恐怖活动组织在许多方面非常相似，如二者都有一定的组织性、隐蔽性，实施犯罪的性质都十分恶劣。一般都以惯犯、累犯为核心，对社会具有极大的破坏性。甚至这两种集团还可能直接合作，如恐怖活动组织可能通过非法方法筹集资金，为其从事恐怖活动打下经济基础，黑社会性质组织可能为了逃避追惩而对政府官员、执法人员或一般公民采取恐怖活动。二者的区别主要表现在：(1)犯罪客体不同。前者的客体是社会公共秩序，后者的客体是公共安全。(2)犯罪的目的不同。黑社会性质组织一般是为了争取更多的市场份额，虽然有时实施的犯罪行为有恐怖性，但并不以实施恐怖活动为目的。而恐怖组织是通过实施恐怖行为来制造恐惧气氛，从而引起社会动荡来实现其目的。

3.本罪的罪数形态

我们认为，本罪应以黑社会性质组织的个数为标准来区分罪数。组织或者领导或者参加一个黑社会性质组织的为一罪，组织或者领导或者参加两个以上黑社会性质组织的为数罪。但是，如果行为人既组织又领导又参加同一个黑社会性质组织，仍只成立一罪，不能因其有数个故意和数个行为而认定有数罪。如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织后又实施其他犯罪的，应依照数罪并罚的规定处理。

(三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑事责任

根据《刑法》第294条第1款的规定，犯本罪的，对组织领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加黑社会性质组织的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

二十四、入境发展黑社会组织罪

入境发展黑社会组织罪，是指境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。本罪的客体是社会公共生活秩序。本罪的客观方面表现为实施了到我国境内将境内、外人员发展为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，也可视为发展组织成员。本罪中“到中华人民共和国境内发展组织成员”并不要求境外的黑社会组织人员自身进入我国境内，行为人无论是采取网络、电话还是其他方式，只要在我国境内发展组织成员，就应当以本罪论处。本罪的主体是境外的黑社会组织人员。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第294条第2款、第3款的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

二十五、包庇、纵容黑社会性质组织罪

包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪的客体既包括社会治安管理秩序，也包括司法机关打击黑社会性质组织的正常活动。本罪的客观方面表现为实施了包庇或者纵容黑社会性质组织及其违法犯罪活动的行为。“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。这里的包庇、纵容，仅限于行为人事先与黑社会性质组织没有通谋的情况，否则应以相关犯罪的共同犯罪定罪处罚。而且，国家机关工作人员的包庇、纵容行为是否利用职务便利并不影响本罪的成立。本罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第294条第4款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。根据2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，情节严重包括：(一)包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；(二)包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；(三)多次实施包庇、纵容行为的；(四)致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；(五)致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；(六)具有其他严重情节的等情形。

二十六、传授犯罪方法罪

(一)传授犯罪方法罪的概念和构成

传授犯罪方法罪，是指以语言、文字、动作、图像或其他方法，故意将实施某种犯罪的具体方法、技能、经验传授给他人的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是社会治安管理秩序。因为无论行为人具体传授何种犯罪方法，都将给社会带来直接危害。首先，传授犯罪方法的过程就是向他人灌输不良思想和意识的过程，被传授者通过学习犯罪方法，其思想意识开始受到犯罪意识的感染和腐蚀，反社会性大大增强。其次，传授犯罪方法行为客观上使犯罪方法在社会上流传开来，增大了犯罪发生的可能性和侦查破案的难度。所以，传授犯罪方法罪的直接后果就是给社会造成为数众多的既掌握一定的犯罪技能又具有较强的反社会意识的潜在犯罪者。这些人给社会治安状况带来极大隐患，因此本罪客体为社会治安管理秩序。

2.本罪的客观方面表现为传授犯罪方法的行为，即以语言、文字、动作、图像或其他方法将实施犯罪的具体经验、技能传授给他人的行为。本罪的客观方面具有以下特征：(1)行为人所传授的必须是犯罪方法。这里的犯罪方法，是指犯罪的经验与技能，包括手段、步骤、反侦查方法等。如果传授的不是实施犯罪的方法，而是实行一般违法或是不道德行为的方法，就不构成本罪。(2)传授犯罪方法的形式，既可以用语言、文字，也可以通过动作表演示范；可以是对一人传授，也可以是同时或者多次对多人传授；可以是公开传授，也可以是秘密传授；可以是主动传授，也可以是应他人请求而传授；可以向一般公民传授，也可以向在押犯人传授等。(3)本罪是举动犯，只要着手实施传授犯罪方法的行为即可构成。至于被传授者是否接受，是否学会或掌握或者是否以传授的犯罪方法去实施犯罪，在所不问。(4)传授犯罪方法罪只可能是传授直接故意犯罪的方法，而不可能是传授过失犯罪、间接故意犯罪的方法。这是由直接故意、间接故意、过失的性质及传授犯罪方法罪的特征所决定的。犯罪方法是实施和完成犯罪的技术、步骤，是实现犯罪目的的手段，方法与目的不可分。只有直接故意才有明确的犯罪目的，才有为犯罪进行预备、实行的过程，才存在为能完成犯罪而选择、采取各种措施的必要和可能。而在过失犯罪、间接故意犯罪情况下，行为人对客观上所造成的结果要么完全反对，要么就抱无所谓的放任态度，不可能存在为实现一定犯罪结果而采用一定犯罪方法的问题，也就更谈不上传授该类犯罪的实施方法了。

3.本罪的主体是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。

4.本罪的主观方面是故意。传授犯罪方法罪在主观方面只能是故意，过失不构成本罪，这一点在刑法学界已达成共识。但故意能否包括间接故意，对此有不同看法：有的认为传授犯罪方法罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。^[10]有的则认为一般情况下由直接故意构成，但也不排除个别由间接故意构成的情况。^[11]我们赞同后一种观点，理由是：(1)从理论上讲，传授犯罪方法罪是故意犯罪，就不能排除存在间接故意可能性。传授犯罪方法罪的直接危害结果是使不会犯罪的人学会犯罪方法、技能，使社会上潜在犯罪者增多，对这一结果完全可能存在放任情况。因为被传授者是否学会犯罪方法，往往与传授者本人无大的利害关系，这种放任也是一种常见的心理现象。而这种现象一旦出现在具体案件中的行为人的主观心理之中，当然就属于间接故意的传授犯罪方法行为。(2)从司法实践看，确实存在间接故意传授犯罪方法的情况。例如为了炫耀盗窃技术而当众演示盗窃方法，明知旁观者可能学会这些方法，却对这种可能结果的产生抱放任态度。因此，我们认为传授犯罪方法罪的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意。

(二)传授犯罪方法罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

主观上有无传授犯罪方法的故意，是区分本罪罪与非罪的关键。应把传授犯罪方法罪与没有犯罪意图的不当言行等加以区别。例如，讲低级庸俗的故事，散布不健康的语言与表演动作，写作与出版低级的作品，属于不当言行。司法工作者在职务范围内讲述、剖析犯罪方法，体育工作者向他人传授健身、防身的武术等，则属于正常的行为。对有些行为要作具体分析，如教授他人修配钥匙的技术，如出自传授犯罪方法的故意，即构成本罪，如是为了向他人传授正当的谋生技艺的，则不能构成本罪。

2.本罪的犯罪既遂与未遂界限

从本罪的构成要件看，法律对本罪客观要件的要求，只是具备传授行为，而不是完成传授行为。传授犯罪方法罪的主要危害性表现在通过故意地教给他人犯罪方法而对社会治安秩序形成侵害，这种侵害结果随着传授行为的着手实行就已经开始形成，至于着手后行为的继续发展程度，虽也会影响到犯罪的社会危害性，但这种影响只能作为量刑情节加以考虑，而不能作为区分既遂与未遂的标准。况且，传授行为的实行程度也难以有明确的实行终了的判断标志。如果要求司法机关在实践中去判明某种犯罪的完成程度，也无疑会增加办案的难度甚至有宽纵罪犯之嫌。因此，本罪是举动犯，不存在未遂。

3.本罪与教唆犯罪的界限

二者的区别表现在：(1)客体不同。本罪侵犯的客体是确定的，即社会治安管理秩序；而教唆犯罪侵犯的客体取决于被教唆者具体的犯罪性质。(2)行为方式不同。本罪是把犯罪方法通过各种方式传授给他人的行为；教唆犯罪是唆使他人实施犯罪的行为，也即引起他人犯罪意图的行为。(3)主观方面不同。本罪是出于传授犯罪方法的故意，不论被教唆者原来有无犯罪意图；教唆犯罪是出于唆使他人实施犯罪的故意，不要求在犯罪方法上予以传授或提示。(4)本罪是单独犯罪；教唆犯罪属于共同犯罪的范畴。(5)本罪只要有传授犯罪方法的行为就是既遂，没有未遂；而后者有既遂与未遂之分。(6)本罪罪名与法定刑是独立的，按法律规定适用刑罚；教唆犯罪无独立的罪名与法定刑，其罪名与法定刑取决于教唆犯罪的罪名与法定刑，按照总则关于教唆犯的处罚原则及分则关于所教唆罪的法定刑适用刑罚。

4.一罪与数罪的界限

(1)本罪所传授的对象一般都有犯罪决意，但实践中也存在原本没有犯罪意图或没有传授者所传授的犯罪意图，由于传授者的传授，才得以产生了原来没有的犯罪决意。这时，行为人是一个行为同时触犯了传授犯罪方法罪与所教唆的罪两个罪名，属想象竞合犯，只能作一罪处理，不存在数罪并罚问题。(2)犯罪人向不同的对象分别实施了教唆行为或者传授行为，不论所教唆的犯罪和所传授的犯罪方法是否为同种犯罪，犯罪人都构成教唆之罪和传授犯罪方法罪，实行数罪并罚。(3)犯罪人向同一对象既实施了甲罪的教唆行为，又传授了乙罪的犯罪方法，应构成教唆之罪和传授犯罪方法罪，实行数罪并罚。(4)犯罪人就不同犯罪向不同对象实施了教唆行为和传授行为，应构成教唆犯罪和传授犯罪方法罪，实行数罪并罚。(5)犯罪人就同种犯罪对一人或数人兼施教唆和传授两种行为的案件，应具体情况具体分析：其一，如果是在教唆过程中，为达到激起被教唆人犯意的目的，同时又传授了犯罪方法的，此时后者是达到前者目的的手段，属牵连犯，应择一重罪即以传授犯罪方法罪论处；其二，如果实施的教唆行为已激起被教唆人的犯意，教唆人又实施了传授犯罪方法的行为，此时传授犯罪方法的行为仍是为坚定对方的犯罪决意从而促使对方顺利实施和完成被教唆之罪服务的，是手段与目的的关系，属牵连犯，应择一重罪即传授犯罪方法罪论处；其三，如果先传授了犯罪方法，此后又教唆对方去实施所传授犯罪方法之罪，此时教唆行为被传授犯罪方法罪所吸收，作为传授犯罪方法罪的一种严重情节影响量刑。(6)传授犯罪方法罪的行为人传授犯罪方法时，其手段行为与目的行为又触犯其他犯罪的，属牵连犯，从一重罪处罚，不实行数罪并罚。(7)传授犯罪方法罪的行为人传授犯罪方法后，又与被传授人一起运用自己所传授的犯罪方法共同进行犯罪，由于行为人主观上有两个故意，客观上又实行了两个犯罪行为，且这两个犯罪行为之间不存在牵连关系，侵犯了两个直接客体，符合两个犯罪构成，构成两个独立犯罪，实行数罪并罚。

(三)传授犯罪方法罪的刑事责任

根据《刑法》第295条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

二十七、非法集会、游行、示威罪

非法集会、游行、示威罪，是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。本罪的客体是国家对集会、游行、示威的管理秩序。所谓“集会”，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动；所谓“游行”，是指在公共道路、露天公共场所列队前进，表达共同意愿的活动；所谓“示威”，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。本罪的客观方面表现为以下三种方式的集会、游行、示威行为：一是未依照法律申请；二是虽然申请但没有获得许可；三是未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。根据我国《集会游行示威法》及其实施条例的规定，举行集会、游行、示威，必须向主管机关提出申请并获得许可。集会、游行、示威的主管机关，是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局；游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。申请举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：(1)反对宪法所确定的基本原则的；(2)危害国家统一、主权和领土完整的；(3)煽动民族分裂的；(4)有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具有刑事责任年龄的自然人均可成为本罪的主体。但并非一切参加非法集会、游行、示威的人均构成本罪，构成本罪的只能是举行集会、游行、示威的负责人和直接责任人员。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第296条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

二十八、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪

非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，是指违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的行为。本罪的客体既包括国家对集会、游行、示威活动的管理秩序，也包括集会、游行、示威者及周围群众的人身安全。本罪的客观方面表现为违反法律规定，非法携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的行为。我国《集会游行示威法》第5条规定：“集会、游行、示威应当和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽动使用暴力。”因此，这里的“违反法律规定”即指违反《集会游行示威法》的规定。“携带”是指随身持有，可以是秘密携带，也可以是公然携带，主要包括：随身携带、暗藏在其他物品中夹带或手中携持。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。如果行为人因受蒙骗或其他原因并不明知自己所携带的物品是武器、管制刀具、爆炸物而参加集会、游行、示威，就不构成本罪。

根据《刑法》第297条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

二十九、破坏集会、游行、示威罪

破坏集会、游行、示威罪，是指扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的行为。本罪的客体是国家对集会、游行、示威的管理秩序和公民集会、游行、示威的政治自由权利。本罪的客观方面表现为实施了扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的行为。认定本罪的客观方面需要注意以下三点：(1)集会、游行、示威必须是依法举行的。只有是依法举行的集会、游行、示威，才受国家法律保护。如果对非法举行的集会、游行、示威进行干扰、冲击等破坏行为，则不能构成本罪。(2)行为人实施了破坏行为。所谓破坏，是指采用扰乱、冲击或者其他方法致使依法举行的集会、游行、示威不能正常进行。(3)破坏行为必须引起一定的危害后果，即“造成公共秩序混乱”。一般是指：依法举行的集会、游行、示威无法进行；集会、游行、示威行经地或举行地的场所秩序或交通秩序混乱；因破坏行为引发骚乱或者打、砸、抢、烧、杀等违法犯罪活动；等等，因此本罪是结果犯。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是故意。虽然本罪在多数情况下出于直接故意，但也不能排除行为人为追求某一目的而放任自己破坏集会、游行、示威行为的发生，因此也不能否定间接故意的存在。

根据《刑法》第298条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

三十、侮辱国旗、国徽罪

侮辱国旗、国徽罪，是指在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式，贬损中华人民共和国国旗、国徽的行为。本罪的客体是国家对国旗、国徽的正常管理活动和国家尊严。本罪的客观方面表现为在公共场合以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为。这里的“在公共场合”是指：(1)依照《国旗法》和《国徽法》规定有权悬挂国旗、国徽的公共场所或政府机构所在地；(2)人群聚集的公共场所，如车站、码头、航空站、街头、商场、公园、影剧院等公共场所，或是能为3人以上见到的场合。焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏这几种侮辱行为方式不要求同时具备，只要实施其中一种行为即构成本罪。如果行为人同时实施了上述几种行为或同时侮辱了国旗、国徽的，也应以一罪论处。本罪的主体是一般主体，包括中国公民与外国人均能构成本罪。本罪的主观方面是故意，且多为直接故意，但也不排除间接故意的可能，动机如何不影响本罪的成立。

根据《刑法》第299条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

三十一、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪

组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，是指组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的行为。本罪的客体是国家法律、行政法规的正常实施秩序。本罪的客观方面表现为实施了组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的行为。所谓“会道门”，是一种迷信组织，它本身总是同迷信活动结合在一起，但是，它同单纯的迷信又有所不同，其区别在于它是以会道门组织的形式进行的，这种形式比单纯的迷信具有更强的组织性、更大的欺骗性和社会危害性。根据1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓“邪教组织”，是指冒用宗教、气功或者其他名义建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人，发展、控制成员，危害社会的非法组织。邪教组织和一般的迷信组织不同，它主要借助宗教或气功的外衣，以传教或者传授气功的方式吸收和发展会员。本罪行为表现为两种情况：(1)组织和利用会道门、邪教组织蛊惑、煽动、欺骗群众破坏国家法律、行政法规的实施；(2)利用迷信破坏国家法律、行政法规的实施。本罪是行为犯，而且是选择性罪名，符合行为犯和选择性罪名的一般特征。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是直接故意。根据1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，组织和利用邪教组织并具有下列情形之一的，依照本罪定罪处罚：(1)聚众围攻、冲击国家机关、企业事业单位，扰乱国家机关、企业事业单位的工作、生产、经营、教学和科研秩序的；(2)非法举行集会、游行、示威，煽动、欺骗、组织其成员或者其他人聚众围攻、冲击、强占、哄闹公共场所及宗教活动场所，扰乱社会秩序的；(3)抗拒有关部门取缔或者已经被有关部门取缔，又恢复或者另行建立邪教组织，或者继续进行邪教活动的；(4)煽动、欺骗、组织其成员或者其他人不履行法定义务，情节严重的；(5)出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容出版物，以及印制邪教组织标识的；(6)其他破坏国家法律、行政法规实施的行为。

根据《刑法》第300条第1款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑。按照前述司法解释，所谓“情节特别严重”，是指跨省、自治区、直辖市建立组织机构或者发展成员的；或者勾结境外机构、组织、人员进行邪教活动的；或者出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容出版物以及印制邪教组织标识，数量或者数额巨大的；或者煽动、欺骗、组织其成员或者其他人破坏国家法律、行政法规实施，造成严重后果的等情形。

三十二、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪

组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，是指组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的行为。本罪的客体是社会管理秩序和公民的生命权。本罪的客观方面表现为实施了组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，并且致人死亡的行为。“利用迷信”是指通过占卜、看相、算命等形式散布迷信谣言，蛊惑人心，骗取钱财等。“蒙骗他人致人死亡”，是指组织、利用会道门、邪教组织制造、散布迷信邪说，蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、自虐等行为，或者阻止病人进行正常治疗，致人死亡的情形。对于利用迷信等邪术活动给人治病的行为，我们认为，邪术治病致人死亡，如果行为人对致死结果出于故意，则成立故意杀人罪，而不成立本罪，如果出于过失则成立利用迷信致人死亡罪。本罪是结果犯。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面，通说认为是故意。我们认为：(1)法条使用的是“致人死亡”的表述方式，联系到刑法修改中将“过失杀人”改为“过失致人死亡”，可见立法者强调“致人死亡”的主观心理态度应是过失。(2)如果行为人组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信蒙骗他人，其目的在于杀害对方，则完全符合故意杀人罪的犯罪构成，以故意杀人罪定罪量刑更能体现对侵犯他人人身权利犯罪的惩罚。(3)本罪的蒙骗他人致人死亡，主要包括两种情况：一是愚弄、欺骗他人，使他人产生幻觉或对现实绝望而实施自焚、绝食等自杀行为。二是愚弄、欺骗他人，对他人实施迷信等行为，过失导致他人死亡，这两种情况主观上对死亡结果都出于过失。因此，本罪的主观方面应是过失，而不是故意。

根据《刑法》第300条第2款的规定，犯本罪的，依照本条第1款的规定处罚，处3年以上7年以下有期徒刑；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑。所谓“情节特别严重”，根据前述司法解释，是指下列情形：(1)造成3人以上死亡的；(2)造成死亡人数不满3人，但造成多人重伤的；(3)曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的；(4)造成其他特别严重后果的。

三十三、聚众淫乱罪

聚众淫乱罪，是指聚集3人以上共同进行猥亵、性交等集体淫乱活动的行为或者多次参加3人以上共同猥亵、性交等集体淫乱活动的行为。本罪的客体是良好的社会风尚。本罪的客观方面是实施了组织、策划、指挥或者多次参加多人共同猥亵、性交活动的行为。这里的“多人”一般是指聚集3人或3人以上，既可以是男性多人，也可以是女性多人，还可以是男女混杂多人。参加聚众淫乱的人应是自愿的，而不是被强迫的。在实践中，首要分子往往采取引诱、勾引等方法纠集他人参加淫乱活动。所谓引诱，是指行为人利用金钱、物质或者其他手段，拉拢、诱惑他人参加淫乱活动的行为。本罪的主体是一般主体，构成本罪的是首要分子及多次参加聚众淫乱的人，一般参加者不构成本罪。本罪的主观方面是直接故意。

根据《刑法》第301条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

三十四、引诱未成年人聚众淫乱罪

引诱未成年人聚众淫乱罪，是指以各种手段引诱未成年人参加众人共同猥亵、性交活动的行为。本罪的客体是社会风尚和未成年人的身心健康。本罪的客观方面表现为引诱未成年人参加聚众淫乱的行为，其引诱的手段和方法不限。所谓“引诱”，是指以金钱、物质及其他利益诱导、拉拢本无意参加聚众淫乱活动的未成年人参加这一活动。如果未成年人出于自愿，而不是由于他人劝导诱惑而参加聚众淫乱活动，则不为“引诱”。所谓“未成年人”，依照《未成年人保护法》第2条的规定，是指未满18周岁的公民。本罪的行为人只要实施了引诱行为，就构成犯罪，至于被引诱的未成年人是否参加聚众淫乱活动，不是构成本罪的必要条件。本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的人均可成为本罪的主体。本罪的主观方面是直接故意，但是并不意味着行为人必须明知未成年人实际年龄未满18周岁。只要行为人明知对方发育尚未成熟，被引诱之后其身心健康将会受到摧残，就可以认定行为人已经明知对方是未成年人，主观上也就完全具备了引诱未成年人参加聚众淫乱罪所要求的主观恶性。实践中有些未成年人虽不满18周岁，但发育早熟、貌似成年，加之隐瞒实际年龄，行为人确实不知对方是未成年人而加以引诱的，不构成本罪。构成其他罪的，按其他罪处罚。

根据《刑法》第301条第2款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并应从重处罚。

三十五、盗窃、侮辱尸体罪

盗窃、侮辱尸体罪，是指秘密窃取尸体或者侮辱尸体的行为。盗窃、侮辱尸体罪所直接伤害的是死者亲属的感情，破坏的是几千年来社会所形成的尊重死者、重视殡葬的风俗习惯，并通过破坏这种社会风尚来扰乱社会公共秩序，因此本罪的直接客体应是良好的社会风尚。本罪的犯罪对象是尸体，包括已经死亡的人的整具躯干或者一部分，骨灰、遗发、殓物不属于尸体。本罪的客观方面是实施了秘密窃取或者侮辱尸体的行为。所谓“侮辱尸体”，是指以暴露、猥亵、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体的尊严或者伤害有关人员感情的行为。一般表现为言词辱骂、贬损、诽谤尸体，用秽物玷污尸体，奸污女尸，对尸体加以猥亵、毁损、破坏，或者出卖尸体或尸体部分，抛弃尸体，或者开棺露尸、鞭尸，等等。在实践中，对盗窃墓葬的行为，应作具体分析。盗窃现代人墓葬，窃取较大财物的，应定盗窃罪。窃得财物较少或未窃得财物，但情节严重的，也应以盗窃罪论处。盗窃财物的同时又侮辱尸体的(包括直接故意和间接故意)应以盗窃罪和侮辱尸体罪数罪并罚。此外，在盗窃尸体的情况下，如果行为人在盗窃尸体的同时又盗取殓物的，应对行为人以盗窃尸体罪和盗窃罪实行数罪并罚。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是故意，行为的动机不影响本罪的成立。

根据《刑法》第302条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

三十六、赌博罪

(一)赌博罪的概念和构成

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪的构成要件如下：

1.本罪的客体是良好的社会风尚。我国学者中多数人认为赌博罪所侵犯的是社会风尚和社会管理秩序，^[12]也有学者认为，赌博是行为人处理财产的一种方式，关系的是财产的得失，因而侵犯的应是财产所有权。^[13]还有人认为，赌博罪侵犯的法益是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。^[14]我们认为，将赌博罪的客体归结为财产所有权是不正确的。由于赌博这种行为具有传播性，它助长人们的侥幸心理，腐蚀人们特别是青少年的思想，滋生懒惰、浪费的恶习，造成家庭矛盾和纠纷，使一些人抛弃正业，变为无业游民，有的甚至因而倾家荡产，严重影响生产、工作和生活，有损于社会健康的、勤劳的风尚，威胁社会的正常发展。因此，本罪的客体应是良好的社会风尚。

2.本罪的客观方面表现为以下两种行为方式：

(1)聚众赌博。赌博，一般是指以财物通过不确定的偶然因素决定输赢的行为。如果双方以财物之外的利益为决定输赢的对象的，应不以赌博认定。所谓“聚众赌博”，是指以公开或秘密的方式，提供赌博场所、赌具或其他服务，组织、招引、纠集不特定的多数人参加赌博，自己从中抽头渔利，或者招引多人在不固定的场所进行赌博，从中抽头渔利的行为。这种聚众赌博的组织者，俗称“赌头”。赌头可能参与赌博，也可能不参与赌博，但不管其本人是否参加赌博，都不影响本罪的成立。赌头有时并不限于一人，也可能是几个人，比如几个人经常纠集在一起，或者轮流出面招人赌博，从而给人一种没有固定的召集人的印象。实践中，不论以何种形式出现，只要是经常纠集、招引他人赌博，从中抽头渔利的，都应视为“赌头”。根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，所谓“聚众赌博”，是指以营利为目的，有下列情形之一的：一是组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；二是组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；三是组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；四是组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

(2)以赌博为业。所谓“以赌博为业”，是指行为人赌博成性，以赌博为常业，在较长时间内，赌博活动成为其个人生活的主要内容，输赢金额在其经济生活中占主要地位，并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源。这种人有的没有正当职业，专事赌博；有的有业不就，主要从事赌博；也有的虽有正当谋生手段，但以赌博为兼业，长期在业余时间进行赌博，输赢金额大大超过其正当收入。

上述两种行为方式是本罪客观方面的两个并列选择的行为方式，行为人只要实施其中一种即可构成本罪。

3.本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的人均可构成本罪的主体。实践中，有的已满16周岁且具有刑事责任能力的人，利用、教唆不满16周岁的人或缺乏刑事责任能力的人实施赌博行为，此时，行为人只是把对方作为进行赌博的工具，在这种情况下，行为人构成赌博罪，而被教唆、利用的未达到刑事责任年龄或缺乏刑事责任能力的人不构成犯罪。

4.本罪的主观方面是直接故意，并且行为人具有营利的目的。

(二)赌博罪的界限划分

1.本罪与非罪的界限

(1)赌博罪与一般娱乐活动的界限。为了娱乐消遣，几个人凑在一起玩扑克或打麻将等，为了助兴，偶尔也有输赢，但其目的不是获利，不构成赌博罪。(2)赌博罪与一般违反治安管理的赌博行为的界限。二者主要区别是情节是否严重，对于偶尔参加赌博，情节显著轻微的，应该批评教育。对于参加赌博或者为赌博提供条件的，按治安管理处罚法的规定，处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款，或者依照规定实行劳动教养。但如果行为人一年内参赌十次以上或连续两年参赌均达十多次，输赢金额累计达几千元以上的，则不属一般赌博行为，具有较大的社会危害性，应追究刑事责任。

2.本罪与诈骗罪的界限

在司法实践中，有的行为人以赌博为名，行诈骗之实，如参赌一方制造假赌具，或者采用暗语、黑话等方法，诱骗另一方与之赌博，诈取对方财物。在这种情况下，行为人实际上是以骗取他人财物为目的，而不是以营利为目的，应认定为诈骗罪。值得注意的是，1991年最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财物的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(虽然刑法修订后该解释原则上已失去效力，但根据最高人民法院有关文件精神，在新的解释出台之前司法实践对之仍可参照适用)指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”这一司法解释与传统刑法理论之间存在着矛盾。因为赌博是以偶然的输赢决定财物归属的行为。赌博的一个重要特征就是赌博的结果取决于偶然的因素，这种偶然因素对当事人来说具有不确定性。而设置圈套诱骗他人获取钱财的行为，因为胜负的结果早已确定，不具有偶然性，不符合赌博罪的特征。相反完全符合诈骗罪的构成要件。同理，受骗者要求退还所输钱财，而设置圈套的人使用暴力或者以暴力相威胁的，完全符合抢劫罪的构成要件，应认定为抢劫罪。司法解释将以上行为以赌博罪论处，值得商榷。

3.本罪与抢劫罪的界限

一般来说，赌博罪与抢劫罪是两个不同性质的犯罪，两者不易混淆，但在实践中有些犯罪分子诱骗对方服用迷魂药，在对方神志不清的情况下与之赌博，从而赢得钱财，对这种行为，是定赌博罪，还是定抢劫罪，抑或根据是当场取财还是事后取财分别定抢劫罪和敲诈勒索罪，存在不同看法。我们认为以放迷魂药为手段获取他人赌资，属于抢劫罪的暴力、胁迫之外的“其他手段”，这种手段使被害人不知反抗或丧失反抗能力，因而是一种特殊形态的抢劫，赌博只是其借用的一种方式而已。行为人当场取财自然成立抢劫罪。如果行为人当场没有取得财物，事后以威胁手段追收赌债的，追收赌债行为仍然是抢劫行为的自然延伸，也应成立抢劫罪，而不以敲诈勒索罪论。

4.本罪的共犯形态

赌博罪的共犯，只能是必要共犯，即行为人必须是两人以上，没有两人以上，赌博活动就无法进行。聚众赌博与赌博的必要共犯不同，聚众赌博是聚集特定或不特定的多人共同赌博，后者则是指邀约特定的数人一起赌博。对聚众赌博的情况，只追究赌头的刑事责任，而赌博的必要共犯，则全部构成犯罪。按照前引有关办理赌博刑事案件的司法解释，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

(三)赌博罪的刑事责任

根据《刑法》第303条第1款的规定(《刑法修正案(六)》第18条修正)，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

三十七、开设赌场罪

开设赌场罪，是指以营利为目的，开设赌场，为他人提供赌博的器具和场所的行为。本罪的客体是良好的社会风尚和社会管理秩序。本罪的客观方面是开设赌场的行为。所谓“开设赌场”，是指开设以行为人为主宰者，在其支配下给他人提供赌博的场所，本人从中营利的行为。开设赌场营利有两种方式：(1)开设赌场者不直接参加赌博，但收取场地、用具使用费或抽头渔利；(2)开设赌场者直接参加赌博。如设置赌博机或雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，也属于开设赌场的行为。本罪的主体是一般主体。本罪的主观方面是直接故意，并且具有营利的目的。

根据《刑法》第303条第2款(《刑法修正案(六)》第18条增设)的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

三十八、故意延误投递邮件罪

故意延误投递邮件罪，是指邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的客体是国家邮政通讯管理秩序。本罪的客观方面表现为三个方面不可缺少的特征：严重不负责任；延误邮件投递；造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本罪的主体是特殊主体，即邮政工作人员。本罪的主观方面是故意。

根据《刑法》第304条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。