商标权的取得

第二节　商标权的取得

一、商标权的取得制度

（一）使用取得制度

最早的商标权是通过使用而取得的。至今，世界上仍有美国等极少数国家保留使用取得商标权的制度。使用取得是指只要在商业活动中已经使用的商标，无须注册，即可取得商标权。使用取得制度在美国有着深厚的历史渊源和理论基础。美国商标法来源于普通法中的“假冒诉讼”。提起假冒诉讼的条件是原告必须证明自己有一定的商誉，而只有实际使用的商标才能产生商业信誉，也就是说，只有使用的商标才能通过假冒诉讼获得保护^[2]。使用取得制度下，一旦发生商标权争议，很难判定首先使用商标的人，并且，它可能使得注册商标处于不稳定状态（在实行使用或注册均可取得商标权的国家）。

（二）注册取得制度

随着经济的发展，商标使用取得制度很难充分保护商标权人的权利，于是出现了注册取得制度。注册取得是指商标只有经过注册才能取得商标权，未注册商标不受法律保护。注册取得制度和大陆法系的法律传统有关。商标权利来源于成文法，而不是判例和习惯。所以，通过建立商标注册制度对商标进行保护。商标通过注册进行公示，使商标权具有较强的确定性，确保了交易安全，也容易处理商标侵权纠纷。但是，实行注册取得制度会发生“商标抢注”现象，侵害一些长期使用但未注册商标的经营者的权益，造成实际的不公平。随着社会的发展，许多国家兼采用两种商标取得制度，即注册或使用都可以产生相关权利，这也是商标保护制度的发展趋势。这主要体现在对驰名商标的保护上。

驰名商标是经过长期使用，享有较高声誉，为公众所知的商标。《巴黎公约》第6条之2规定，对外国驰名商标构成复制、摹仿或者翻译，且用于相同或类似商品的，成员国应拒绝或撤销注册并禁止使用，对驰名商标予以特别保护。驰名商标的保护属于使用取得制度。随后，一些国家也立法对驰名商标予以保护。如德国《商标法》第4款规定，商标保护产生于（1）一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；（2）通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；（3）具有《巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标的知名度^[3]。我国《商标法》第13条也规定了对驰名商标的特殊保护。

二、商标注册的原则

（一）申请在先原则

它是指两个或两个以上申请人在同种或类似商品上以相同或近似的商标申请注册，商标主管机关根据申请时间先后决定商标权的归属。申请在先以申请日为标准。申请日是商标局收到申请书的日期。申请人享有优先权的，其申请日为优先权日。申请日为同一天的，采用使用在先的原则，优先考虑首先使用该商标人的申请。《商标法》第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。即商标注册不得违反诚实信用原则。

（二）自愿注册原则

它是指一般情况下，商标使用人可以自行决定对其使用的商标是否申请注册。自愿注册原则是一种国际惯例。在此原则下，注册商标和未注册商标均可使用。但注册商标取得专用权，受法律保护；未注册商标不享有专用权，也不得与他人的注册商标相冲突。我国《商标法》对极少数商品保留了强制注册原则。强制注册是指国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。根据《商标法实施细则》第7条，必须使用注册商标的商品有人用药品和烟草制品。

目前世界各国很少有这种规定，因为它限制了有关企业产品进入市场。但是，上述规定的两类商品直接关系人的健康和生命安全，在我国目前市场经济体制不充分、不完备的情况下，为了维护消费者的利益，应该对这两类产品采取强制注册的原则。

三、商标注册条件

（一）商标注册申请人的条件

1．我国《商标法》第4条规定，申请人可以是自然人、法人或其他组织。这与世界上大多数国家的规定是一致的。（修改前的《商标法》未承认自然人的申请资格）。

2．申请人必须是商标的使用者。《商标法》第4条规定，商标申请人对其生产、制造、加工、挑选或经销的商品或者是对其提供的服务项目，需要取得商标专用权而提出商标注册申请的，应当向商标局申请商标注册。证明商标和集体商标的申请人主体资格要求不同。这两类商标的申请人只能是法人。申请证明商标的，还必须具备对某种产品或服务的特定质量的检测和监督能力。证明商标和集体商标的权利人不是使用人，这是由这两类商标的特点决定的。

（二）申请注册的商标的条件

1．商标是由法定的构成要素组成的可视性标志。它包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。申请注册的商标包括平面商标和立体商标。颜色商标也可以申请注册。

2．商标应具有显著性，便于识别。即商标能够将一种商品或服务项目与另一种商品或服务项目区别开来。这是商标获得保护的基本条件。商标法上对商标的显著性要求大体上等同于著作权法上对作品的原创性要求和专利法上对发明创造的新颖性要求。

3．商标不能使用法律禁止使用的文字、图形。我国《商标法》第10条规定，无论注册商标还是未注册商标，都不得使用下列文字、图形：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或不易误导公众的除外；与表明实施控制，予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

另外，我国商标法规定，包含下列内容的商标不具有注册商标的条件，但是，如果这类商标经过使用产生了识别功能具有了显著性特征，则可以作为注册商标进行注册。它包括：（1）仅仅由本商品的通用名称、图形和型号构成的标志；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志。

四、商标注册的程序

（一）商标注册的申请

商标注册申请不仅指首次申请，还包括以下情形：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的应当另行提出注册申请；注册商标需要改变文字、图形的，应重新提出注册申请。申请商标注册应向商标局提交申请书、商标图样、附送有关证明文件，交纳申请费用。申请文件主要有：

1．《商标注册申请书》。它是由国家工商局制定的表格，填写时应注意以下几项内容：（1）商标注册申请人的姓名或名称，并必须签字或盖章。申请人的名称必须与核准注册登记的名称一致。（2）必须按规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。我国采用的是《商标注册用商品和服务国际分类》。（3）申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按照商品分类表提出注册申请，即“一商标一申请”。它是指一份申请只能申报注册一件商标，但该商标指定使用的商品不受商品类别的限制。我国《商标法实施细则》中还规定，申请商标注册，应当按照公布的商品分类表按类申请，即“一类商品一件商标一份申请”。它是指一份申请只能申报注册一件商标，而且该商标指定使用的商品必须是同类商品。（4）商标注册申请人要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次申请文件的副本；未提出书面声明或逾期未提交第一次申请文件副本的，视为未要求优先权。另外，对于申请人在国际展览会上首次使用的商标，自展出之日起6个月内，申请人提出商标注册申请时，可以要求优先权。（5）我国商标注册申请人在申请商标注册及办理其他有关事宜时，可以直接办理，也可以委托经国家工商行政管理局认可的商标代理组织办理；外国人或外国企业在中国申请商标注册和办理其他有关商标事宜时，应当委托国家工商行政管理局指定的商标代理组织办理。

2．商标图样。要求提供商标图样5份，对于指定颜色的，并应当提供着色图样5份、黑白稿1份。而且图样必须清晰、便于粘贴。

3．证明文件。自然人应提交身份证，法人应出示企业《营业执照》副本或登记机关颁发的证件。另外，商标注册后需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。商标变更不包括商标使用的商品范围的变更和商标权利的转让。

（二）商标注册申请的审查

审查包括实质审查和形式审查。在实行登记原则的国家，对商标注册申请只进行形式审查而无须实质审查。我国和世界上大多数国家对商标注册申请既进行形式审查又进行实质审查。

1．形式审查。它是指商标局在收到商标注册申请文件后，对申请文件、申请人资格等进行的审查。对形式审查合格的申请编定申请号，予以受理。

2．实质审查。它是指对经形式审查合格后获得申请号的商标注册申请进行实质审查。实质审查是对商标注册条件的审查，包括对注册申请人的条件和申请注册的商标的条件进行审查。（见本节三、商标注册条件）

3．初步审定和公告。实质审查后，对于符合商标注册条件的商标，商标局初步核准的审定并予以公告，公告在商标局编印的定期刊物《商标公告》上刊登。目的在于使公众尤其是同业竞争者、利害关系人了解情况，注意维护其权利。实质审查后，不符合商标注册条件的商标，驳回申请，不予公告。申请人不服的，可以在收到驳回通知15天内，向商标评审委员会申请复审。

4．异议。对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议，即提出撤销对商标的初步审定，不应给予注册的意见。异议应当以书面形式提出，载明法律规定的有关事项，异议的理由应当与审查标准一致。商标局作出的异议裁定包括撤销初步审定和驳回异议。申请人或异议人不服异议裁定的，可以在收到裁定通知之日起15天内，向商标评审委员会申请复审。当事人对复审裁定不服的，可以在收到复审裁定后30天内向人民法院起诉。

（三）商标注册申请的核准

初步审定的商标在公告期满无人提出异议或提出的异议不成立的，商标局予以核准注册。即将核准的商标和核定使用的商品在《商标注册簿》上登记、编号，商标局向申请人颁发《商标注册证》。并在《商标公告》上刊登注册公告。《商标注册证》是商标注册人享有商标权的法律凭证。商标权的有效期为10年，自核准注册之日起算。其中对经裁定异议不能成立而核准注册的，注册人取得商标权的时间自初审公告3个月期满之日起算。这是因为注册权人的权利取得时间会因异议审查而延误，为保护注册人的权益法律作此规定的。