库利彻，《刑法研究》

库利彻，《刑法研究》

书评　库利彻，《刑法研究》⁽¹⁾

我们对这篇文章的分析必须限制在它所提出的学说范围之内，抛开这篇文章所依据的得到细致研究的大量事实。不过，我们也必须指出本文巧妙运用俄国材料的意义。作者试图纠正与常识性理论有关的两点，因为这种理论从复仇中发现了惩罚的起源。

1.群体之间的复仇只能对刑法的形成产生间接的影响。复仇不是一种惩罚；它类似于现代意义上的战争；复仇也不可能转化为惩罚，因为它通常带来的结果是谈判和赔偿损失。侵犯者所属的群体总归会尽力捍卫他的利益，这排除了有关这种行为是否合法的所有判断。如果群体不去冒险与在某些情况下侵犯了其他群体成员的本群体成员联合起来，那么复仇就只能算作一种次要现象。不过，要想让群体从中得利，国家就必须始终让它们摆脱所有责任，前提是，这些群体与那些侵犯其他群体成员的本群体成员断绝一切关系，任这些成员成为受害者的复仇对象。假若没有更高的权威进行干预，与责任有关的团结原则就将使这些群体遭受报复，而不管这些群体对于实施攻击的真正行凶者的真实态度究竟是什么。只有当独立的群体为了保护自身不受共同敌人的侵犯而彼此靠近并维持和平的时候，才能压制住本群体成员对另一群体的攻击，或认为受到侵犯的群体所实施的报复是一种合法的惩罚。受到谴责的不是攻击行为本身，而是“破坏和平”这种行为，因为“破坏和平”将使群体陷入与邻近群体的危险战争中，或者为了避免战争而不得不支付赔偿。因为如果把一个谋杀了陌生人的人当作罪犯，那么这个谋杀者必须损害了几个群体共享的利益，即已经确立起来的和平。

2.群体对其成员犯下的罪行所作的反应，并不具有复仇的特点。这些罪行与以血仇为基础的战争行为截然不同，它们主要是由叛国、乱伦、亵渎和谋杀亲属等行为构成的，这种谋杀不是一般的谋杀，而是一种全然不同的东西。它们根本不需要报复或赔偿。虽然最古老的法律文献没有提到过它们，但这并不意味着它们得到了容忍。然而，最古老的法规是名副其实的国际条约，是主权群体之间为了维护和平而缔结的条约。因此，它们所关注的只是那些能够对群体关系产生影响并由此可能危及到和平状态的行为。每个群体的司法都与这些行为无关。针对群体内部的罪行或反对该群体的罪行的制裁，是流放或放逐。所有群体成员是通过同情的牢固纽带团结起来的。这是成功而持久的生存斗争所必不可少的条件。这也是在低级社会里谋杀亲属不会受到惩罚的原因：人们对谋杀者本人所体验到的同胞之情过于强烈，无法让他受到惩罚。但是，在大多数情况下，这种感情部分地受到了受害者所激起的情感的抵触，甚至是在永远面临外来敌人威胁的群体中的内部分歧所激起的危险感的抵触。同胞之情过于强烈，无法使谋杀者像陌生人一样被处死。但是，如果群体不再想与他共享任何事情，不再想忍受他的存在，那么这种同胞之情就会大大减弱。流放表明了谋杀行为引起的恐怖，以及人们对谋杀者依然抱有的感情。本书表明，人们并没有感到像处死敌人那样处死谋杀者是正当的：倘若如此，人们会认为他们自己所犯的是更大的罪行。当人们做出这样的决定时，他们会通过虚构的方式寻找避免犯罪的方法。例如，人们只是选择那种能够间接致死的死刑形式，或者不让重物落在一个人的头上（如乱石砸死）。死刑往往委托给奴隶；放逐也总是先于死刑，放逐会使罪犯沦落成为陌生人和敌人。但是，所有这些情况，都像被流放的人必然会因为缺乏保护和资源而死去的情况一样，本质而言，社会对此做出的反应就是放逐。群体的反应并没有处死罪犯的意图，它从来不认为它有这样做的义务。从历史的角度来说，死罪的处罚也许起源于放逐（Friedloslegung）。事实上，流放从根本上说决不是一种死罪的处罚，不是一种死刑方式。它的本质是对罪犯实施的暴力的和明确的驱逐，禁止罪犯继续留在群体中，禁止罪犯与群体成员发生任何联系。这也是被流放的人的房屋和财产常常被毁掉的原因。代替流放而实施真正意义上的死刑，通常所针对的是叛国罪。事实上，对于叛徒来说，流放并不必然需要被排除在社会之外、剥夺一切保护的生活，因为他受到了从他的罪行中获利的敌对群体的盛情接待，所以，流放对他来说是无效的。只有在叛国的情况下，原始社会才会处死它的成员。

对于库利彻的理论，我们持有严肃的保留态度，尤其是上述两点。首先，针对群体内谋杀的惩罚的研究，并没有解决其中提出的所有难题。即使在极其类似的社会中，谋杀亲属的行为有时会遭到严厉的放逐，有时却会免于一切制裁，我们怎样来解释这种现象呢？库利彻划分事实的技巧应该可以使我们记住在这个问题中他忽视了的某些方面。其次，我们相信，真正的罪行，也就是能够激起群体对其成员的反应的行为，本质上具有宗教的性质，这种宗教性同样决定了制裁的宗教性以及放逐的宗教性。只有在这个方面，库利彻用同情感的减弱来解释流放的理论，在我们看来远远落后于有关惩罚之宗教起源的更为复杂的观念，如今，人们正在确立这些观念。尽管我们有这些保留意见，但事实上，库利彻的文章中肯地说明，惩罚并非起源于复仇，而是起源于群体对其成员的反应。他不仅着手进行了有关这种反应的研究，而且迄今为止他的研究是最为细致的。自从开始研究这个主题以来，我们就在《社会学年鉴》中根据同样的原则提出了我们对这个主题所持有的观点。虽然这一原则曾经启发过我们刚才评说过的研究，但是就此而言，库利彻的著作依然是那些我们必须进行评议的著作中最为重要的著作。

【注释】

(1)Review“Kulischer，Untersuchungen über das primitive Strafrecht”，L’Année so－ciologique，vol.8，1905，pp.460—463.