武装冲突中文化财产保护的前沿问题

武装冲突中文化财产保护的前沿问题_海外人文社会科学发展年度报告（2010）

四、武装冲突中文化财产保护的前沿问题

(一)武装冲突中文化财产国际法保护的历史回顾

保护武装冲突中的文化财产，是国际法中较为古老的话题。早在1899年和1907年两次海牙和平会议达成的系列公约及其所附规章中，就有直接保护文化财产的条款，虽然其并没有直接使用文化财产这一术语。20世纪发生的两次世界大战对文化财产的破坏，以及对被占领土文化财产的掠夺，使得国际社会于1954年通过了第一个专门保护武装冲突中文化财产的国际性公约——《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》(以下简称为1954年海牙公约)，同时通过的还包括该公约的议定书(简称为1954年海牙公约第1议定书)和实施条例。1954年海牙公约及其议定书的通过，使得以前较为分散的保护武装冲突中文化财产的规则更为集中，而公约及其议定书对冲突各方在冲突中各种可能损及文化财产行为的限制，强化了对武装冲突中文化财产的保护。因此，公约及其议定书的通过，对武装冲突中文化财产的保护无疑具有里程碑式的意义。

自20世纪70年代以来，国际社会对1954年海牙公约的兴趣逐渐降低。与此同时，国际社会发生的武装冲突对文化财产造成持续破坏，特别是20世纪80年代持续达8年之久的两伊战争。而20世纪90年代发生的前南斯拉夫武装冲突打着“种族清洗”的旗号，对其境内的文化财产造成了毁灭性的损害，特别是对杜布罗夫尼克老城和Mostar桥的损害引起了世界的关注，因为前者早在1975年就被授予世界文化遗产的称号，而后者的历史可以追溯至16世纪，且在1979年也被授予世界文化遗产的称号。在此背景下，对武装冲突中文化财产的保护重新引起了世人的关注，人们开始反思1954年海牙公约，并于1999年通过了《关于发生武装冲突时保护文化财产公约第二议定书》(以下简称为1999年第2议定书)。1999年第2议定书是对1954年海牙公约的补充和发展，于2004年生效。自此，1954年海牙公约及其两个议定书组成了最重要的保护武装冲突中文化财产的国际公约。除此之外，其他一些国际人道法条约，特别是1949年日内瓦公约及其议定书中也有一些零散的条款保护武装冲突中的文化财产。教科文组织通过的一些决议和宣言也对武装冲突中文化财产的保护起到一定的保护作用，虽然其并没有法律约束力。⁽⁴⁸⁾而习惯国际法中也有一些规则涉及武装冲突中文化财产的保护。

(二)武装冲突中文化财产保护的新发展

近些年来，随着2001年阿富汗塔利班摧毁巴米扬大佛事件，以及2003年伊拉克国家博物馆被掠事件的发生，国际讨论武装冲突中文化财产保护的论著日渐增多。一些重要的国家也积极加入1954年海牙公约及其议定书或者为加入作积极准备。而根据1999年第2议定书而成立的专门保护武装冲突中文化财产的机构——武装冲突中文化财产保护委员会也发挥着越来越重要的作用。

1.新论著的出现

(1)Roger O'Keefe撰写的《武装冲突中文化财产的保护》

2006年，剑桥出版社出版了由Roger O'Keefe撰写的名为《武装冲突中文化财产的保护》的论著。该书是O'Keefe在其博士论文的基础上撰写而成的，在前人的基础上有了较大的发展。在此之前，与此类似的论著主要有两本:1996年由联合国教科文组织出版、Jiri Toman撰写的同样是名为《武装冲突中文化财产的保护》的论著⁽⁴⁹⁾以及2004年由英国艺术和法律研究所出版的Kevin Chamberlain撰写的《战争与文化遗产》一书。这三本书具有一些共同特点，主要内容都是评析1954年海牙公约及其议定书。其次，三本书体例上有些相似，都是首先回顾武装冲突中文化财产国际保护的历史，然后再论述相关保护武装冲突中文化财产的条约。

虽然如此，Roger O'Keefe撰写的这本书仍然有一些自己的特点。首先，该书用了较多的笔墨回顾历史。O'Keefe用了两个部分来论述武装冲突中文化财产保护的历史。第一部分命名为“从文艺复兴到海牙规则”，将文化财产保护的历史追溯至16世纪，并且引用了一些著名国际法学者，如格劳秀斯、沃尔夫等对武装冲突中文化财产保护的精辟言论。然后阐述了法国革命、拿破仑战争和19世纪国际社会对文化财产的保护。最后论述了世界上首次出现的成文的保护武装冲突中文化财产的规则——1899年和1907年的海牙规章。第二部分命名为“1914到1954”，主要论述第一次世界大战到第二次世界大战期间国际社会为保护武装冲突中文化财产所作的努力和尝试。这两个部分共有91页。因此，相对于前两本著作，这本著作对武装冲突中文化财产保护的历史论述最为透彻。其次，这本著作将国际刑法与武装冲突中文化财产的保护结合起来，深入分析了武装冲突中针对文化财产可能构成的犯罪。在论述这一问题时，作者引用了前南斯拉夫国际刑事法庭审判的相关案例，并且将一些判决意见和国际刑事法庭的相关规定进行对比。不仅如此，作者还就武装冲突中针对文化财产的行为可能构成的罪行进行了分析，指出可以构成战争罪、反人类罪，但对其能否构成灭种罪，则持否定态度。最后，这本著作不同于前两本著作，没有将条约的具体条文引用在文章中。前两本著作在分析1954年海牙公约及其议定书和相关的国际文件时，其模式是首先列明具体条文，然后就该条文的制定背景以及对条文的具体理解进行分析。Jiri Toman的论著还着重讨论了某个条文在实践中的具体运用。O'Keefe的这本著作没有采用前两者的模式，虽然也主要就条约进行论述，但是在文章中没有将具体条文专门列入，也没有将其分析与条约一一对应。这种论述的优点是更体系化，而缺点也较为明显，除非是对照条约的具体条文，否则读者对其论述不太了解。

(2)Lawrence Rothfield编辑的《处于包围中的文物》⁽⁵⁰⁾

该书的副标题是“伊拉克战争之后的文化遗产保护”。从这一标题可以看出，这本书主要论述2003年美英入侵伊拉克之后，伊拉克的文化财产保护问题。2003年美英入侵伊拉克期间，伊拉克国家博物馆被掠事件引起了广泛的关注，各大新闻媒体连篇累牍地报道这一事件。而因权力真空的出现，使得伊拉克一些偏远地区的考古遗址被非法盗掘的现象极为突出。针对这些情况，许多学者撰文探讨这一问题。由Lawrence Rothfield编辑的这本书就是这种背景下的产物。该书出版于2008年，主要内容分为两个部分，第一部分标题为“伊拉克事件和掠夺的背景”，共收集了6篇文章，对伊拉克国家博物馆被掠事件作了介绍。第二部分标题为“在将来阻止武装战斗之后的掠夺”，这部分是本书的重点，共收集了22篇文章，共分为7个主题。第一个主题名为“针对国际法——立法机构应当采取的措施”，收集了2篇文章，主要论述各国如何执行国际法以及美国对1954年海牙公约及其议定书的态度。第二个主题是“超越国际法——立法机构和军事指挥官应采取的措施”，收集了2篇文章，主要论述美国的立法机构已经通过的一些法律是否适用于伊拉克的文化财产保护和立法机构针对伊拉克文化财产保护所作的一些立法努力。第三个主题是“军事和民事战争计划者应采取的措施”，收集了3篇文章。这一主题主要阐明在发动武装冲突之前，应当在军队、武器装备等方面进行准备，从而应对在武装冲突中保护文化财产的需求，但是，在伊拉克战争中，这一准备事项并没有得到很好的实施。第四个主题是“战后重建计划应当采取的措施”，收集了3篇文章，主要阐明伊拉克战争之后，如何重建，特别是采取哪些措施对文化财产进行重建。第五个主题是“政府和政府间机构应采取的措施”，收集了3篇文章，主要阐明政府和一些外国机构和国际组织在战斗结束之后应当采取的保护文化财产的措施。第六个主题是“文化机构应当采取的措施”，收集了2篇文章，主要阐明文化机构，如一国的文化部、博物馆管理人员等应采取的保护文化财产的措施。最后一个主题名为“文化遗产保护的非政府机构应当采取的措施”，收集了1篇文章，主要论述美国的非政府文化遗产保护组织在武装战斗结束之后，应当采取的阻止掠夺的措施。从这本书的编排体例来看，在简单介绍伊拉克国家博物馆被掠事件之后，从不同的侧面，层层推进围绕该问题进行阐述，是一本针对该事件的较为全面的论文集。

2.1954年海牙公约成员国加入情况

近年来，一些重要国家加入1954年海牙公约及其议定书或者正为加入公约进行积极准备。

(1)美国成为1954年海牙公约的成员国

美国是世界上头号军事强国，但一直以来，美国都没有加入1954年海牙公约及其议定书。从历史来看，美国在1954年海牙公约制定之初，对其还是怀有浓厚兴趣，积极参与了公约的制定，并在公约出台后不久，迅速签署了该公约。但冷战时期，美国军方反对加入这一公约，其理由是该公约会阻止美国使用其核武器，因为核武器会使得某一地区文化财产的损害不可避免。苏联解体之后，美国军方撤回了其反对意见。1999年，时任总统克林顿提请参议院批准1954年海牙公约及其议定书，但后来此事又不了了之。2003年美英入侵伊拉克期间，位于巴格达的伊拉克国家博物馆被掠引起了国际舆论的广泛关注，伊拉克的一些考古遗址被掠的事件震惊世人。在此背景下，同样是军事强国的英国决定加入1954年海牙公约及其两个议定书，并为此做出了积极准备，⁽⁵¹⁾颁布了《文化财产法案草案》(武装冲突)。此后，美国也加快步伐加入1954年海牙公约。2007年2月，美国国会将1954年海牙公约及其第1议定书作为优先对象，提请对外关系委员会考虑。而按照美国的规定，如果对外关系委员会建议批准公约，经过参议院2/3多数同意，美国就可以成为公约成员国。又经过了两年多的努力，2009年3月13日，美国向教科文组织交存了批准书，成为了1954年海牙公约的第123个成员国。⁽⁵²⁾

美国加入1954年海牙公约具有重要意义。在此之前，虽然美国军事政策和军事行动也与1954年海牙公约的规定相一致。而且，在很大程度上，1954年海牙公约是参照第二次世界大战期间美国的实践。美国也多次承认1954年海牙公约的基本规定已经成为国际规则。但是，这一切都具有一定程度的模糊性，美国正式成为1954年海牙公约的成员国澄清了这种模糊性，扩大了1954年海牙公约的适用性。

(2)英国为加入1954年海牙公约及其两个议定书积极作准备

英国也是世界上的军事强国，但一直以来，英国也不是1954年海牙公约及其议定书的成员国，英国没有加入公约的原因与美国有所区别。英国认为，1954年海牙公约的用语太过笼统，不能给文化财产以充分保护。而随着1999年第2议定书对公约相关规定的阐释，2004年5月，在1954年海牙公约签署50周年大会上，英国决定加入1954年海牙公约及其两个议定书。⁽⁵³⁾2005年9月，英国文化部(DCMS)就加入1954年海牙公约及其议定书征求意见。2008年1月，英国文化部草拟出了《文化财产法案草案》(武装冲突)。⁽⁵⁴⁾该法案共分六部分:第一部分是对一些关键术语的界定;第二部分规定第2议定书的“严重违反”;第三部分规定文化标记;第四部分规定从被占领土出口文化财产的问题;第五部分规定为保护而移动文化财产;第六部分规定一般问题。虽然这份草案还没有成为正式的具有约束力的法律，但从其相关内容来看，1954年海牙公约及其两个议定书所规定的各项义务在其中都有详细的规定。即使相对于其他缔约国，这也体现了英国对公约及其议定书的认真执行态度。

3.武装冲突中文化财产保护委员会的成立及其活动

武装冲突中文化财产保护委员会是根据1999年第2议定书设立的常设性的专门保护武装冲突中文化财产的机构。在此之前，此类机构并不存在。1954年海牙公约规定了以保护国为主的执行机制，⁽⁵⁵⁾这种执行机制是制定者们深思熟虑的结果，但是，这种执行机制只是在发生武装冲突时才会启用。公约也规定了联合国教科文组织的作用，但联合国教科文组织只处于协助地位。⁽⁵⁶⁾因此，缺乏常设性的专门保护武装冲突中文化财产的机构是1954年海牙公约运行不良的原因之一。1999年第2议定书吸取了1954年海牙公约的教训，成立了武装冲突中文化财产保护委员会。根据第2议定书的规定，该委员会的主要职责是制定执行1999年第2议定书的指导原则，决定与重点保护相关的事项，审议缔约国提交的报告和各种国际援助申请，以及“基金”的使用等。⁽⁵⁷⁾迄今为止，委员会已经举行了3次会议。⁽⁵⁸⁾

(三)评析

近年来，人们对文化遗产日益重视，国际社会也一直致力于武装冲突中文化遗产的保护问题。欧美学者对武装冲突中文化遗产的法律保护这一课题的研究长盛不衰，其研究主要以1954年海牙公约及其两个议定书为中心。一些突发问题，如伊拉克国家博物馆被掠事件，也包括时间稍稍久一些的发生在前南斯拉夫境内的对文化财产的破坏事件，也是学者们研究的热点。国际组织，特别是联合国教科文组织也在积极推动对武装冲突中文化遗产的保护。最近，联合国教科文组织还通过了《新的教科文组织关于巴比伦考古遗址损害评估报告》。⁽⁵⁹⁾这份报告是对美英联军在2003年至2004年间，利用巴比伦考古遗址作为军事基地，从而给该遗址造成的损害进行评估。而专职武装冲突中文化财产保护的机构——武装冲突中文化财产保护委员会也积极推动国际社会对文化财产的保护。各国也采取积极措施推进武装冲突中文化财产的保护，自2006年起，已经有9个国家成为1954年海牙公约的新成员国，包括美国;8个国家成为1954年海牙公约第1议定书的新成员国;1999年第2议定书于2004年3月9日生效，现今已经有54个成员国，2006年后新加入的有17个成员国。这些都说明，武装冲突中文化财产的国际法保护，仍然是国际社会关心的重要课题。而随着近期一些武装冲突以及地区性紧张局势的出现，可以预想，如何保护好武装冲突中的文化财产，这仍将是国际社会面临的重要课题。

总之，随着国际社会对自然与文化遗产的普遍关注，各国日益重视文化遗产的国际和国内立法保护。欧美等发达国家已经建立了比较健全的自然与文化遗产保护的国内法律体系，努力使国内法律与国际法律相衔接、统一。很多发展中国家也在根据自然与文化遗产保护的国际法精神，不断完善本国相关的国内法律体系。中国作为具有丰富自然与文化遗产的国家，应该在借鉴国外优秀立法成果与经验的基础上，不断健全和完善我国的相关法律制度，使我国的自然与文化遗产保护更加切实有效。

【注释】

(1)本项目得到了武汉大学“海外人文社会科学研究前沿追踪计划”项目的资助，特此感谢。

(2)郭玉军，武汉大学国际法研究所教授、武汉大学艺术法研究中心主任;马明飞，武汉大学国际法研究所博士研究生;唐海清，武汉大学国际法研究所博士研究生，贵阳学院讲师;余诚，武汉大学国际法研究所博士研究生，西南民族大学法学院教师;胡秀娟，武汉理工大学法学院讲师。

(3)Cinnamon Carlarne.Putting the“And”Back in the Culture-Nature Debate: Integrated Cultural and Natural Heritage Protection.UCLA Journal of Environmental Law＆Policy，2007(25):1-3.

(4)James D.Brown.The Integration ofMan and the Biosphere.National Heritage，2002(14):16.

(5)UNESCO.World Heritage，World Heritage List．［2009-07-08］．http:// whc.unesco.org/pg.cfm?CID=31＆l=EN.

(6)9th Congress，Bill to Establish Criteria for and to Create a National Heritage Areas Systemin the United States，2006.

(7)Judith Widz.the Forestry Commission and Dartmoor National Park Authority.Land Use Issues，2004(7):126.

(8)Canadian Heritage Rivers System.About Us．［2009-07-08］．http://www.chrs. ca/About_e.htm.

(9)Cinnamon Carlarne.Putting the“And”Back in the Culture-Nature Debate: Integrated Cultural and Natural Heritage Protection.UCLA Journal of Environmental Law＆Policy，2007(25):22.

(10)Almo Farina.The Cultural Landscape as a Model for the Integration of Ecology and Economics.Bioscience，2000(8):20.

(11)Grower Charles，Eckhard Hellbeck.The Implications of National and International Environmental Obligations for Foreign Investments Protection Standards，Including Valuation:AReportFromthe Front Lines.The International Bureau of PermanentCourt of Arbitration，the Hague:Kluwer Law International，2005(8):32-35.

(12)The text of the Agreement is available at http://www.mfat.govt.nz/downloads/trade-agreement/transpacific/main-agreement.pdf.

(13)United ParcelService of Arnerica v.Government ofCanada，Award on the Merits，May 24，2007.

(14)Holdwith Adinth，http://www.e-biosphere09.org/assets/files/thirdannouncementweb.com.

(15)双轨制保护模式是指采用专利法和专门法两者并存的方式，针对不同植物品种的种植方式，由专利局或农业局分别领导。

(16)Anitha Ramanna.American Plant Variety And Legislation.Agriculture Science Review，2007(23):67-68.

(17)Martin Cihar，Jinriska Stankova.Attitudes ofStakeholders Towards the Podyji/ ThayaRiver Basin National Park in the Czech Republic.Journal of Environmental Management，2006(81):273-285.

(18)Ryan L.Marone.Conservation of ArgaliOvis Ammon inWestern Mongolia and the Altai-Sayan.Biological Conservation，2005(2):231-241.

(19)WilliamMAdams，Mark Infiel.Who is on the Gorilla s Payrol?Claims on Tourist Revenue Froma Ugandan National Park.World Development，2003(31):177-190.

(20)See http://www.iucn.org/about/work/global_programme/monitoring_evaluation/.

(21)Tony Juniper.If Britain and Other Countries Support an Environmentally Destructive DamProject in Turkey:What areWe then to Make Our“Ethical Foreign Policy”.ECOLOGIST，2006(52):87.

(22)Bronne Suzanne.Dams and Development:A New Framework for Decision-Making.The Report of theWorld Commission on Dams，An Overview，2006(11):130.

(23)Lee Godden.The Emergence of Ecologically Sustainable Development in Environmental Law as a Formof Natural Law.Australasian Law Teachers'Association Conference，2006(7):102.

(24)Mehmet Komurcu.Cultural Heritage Endangered by Large Dams and Its Protection under International Law.Wisconsin International Law Journal，2002(3):135.

(25)See Statement of Robert C.Blumberg.Regarding the U.S.Views on the UNESCOConvention on the Protection of Underwater Cultural Heritage.Available at http://www.state.gov/documents/organization/16676.pdf.

(26)Available at http://www.gc.noaa.gov/documents/titanicbill.pdf.

(27)参见2008年7月9日联合国教科文组织北欧成员国保护水下文化遗产公约分区会议最终报告。［2009-07-15］．Available at http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/UNDERWATER/pdf/Events_archive/Final%20report% 20London.pdf.

(28)Available at http://www.jnapc.org.uk/Burlington%20House%20Declaration%20-%20%2028%20October%202005．pdf.

(29)See David Blackman.Why Ratify?The Advantage for States in Ratifying the UNESCO2001 Convention.Working Meeting on the UNESCO2001Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage(London，9，July，2008)．Available at http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/UNDERWATER/pdf/Events_ archive/David%20Blackman%20intervention．pdf．

(30)Available at http://www.official-documents.gov.uk/document/cm70/7057/ 7057.pdf.

(31)Available at http://www.opsi.gov.uk/si/si2008/uksi_20080950_en_1.

(32)Available at http://www.culture.gov.uk/images/publications/DraftHeritage ProtectionBill.pdf.

(33)See Paul Hallwood，Thomas J.Miceli，Murky Waters.The Law and Economics of Salvaging Historic Shipwrecks.Journal of Legal Studies，2006(35):285.

(34)See Valentina Sara Vadi.Investing in Culture:Underwater Cultural Heritage and International Investment Law.Vanderbilt Journal of Transnational Law，2009(42): 853.

(35)See David Curfman.Thar Be Treasure Here:Rights to Ancient Shipwrecks in InternationalWaters—ANewPolicy Regime.Washington University LawReview，2008，86:181.

(36)Janet Blake.Commentary on the 2003 UNESCOConvention on the Safeguarding of the Intangibe Cultural Heritage.London:Institute of Art and Law，2006.

(37)Janet Blake.Commentary on the 2003 UNESCOConvention on the Safeguarding of the Intangibe Cultural Heritage.London:Institute of Art and Law，2006:115.

(38)Erink.Slattery，Perserving the United States'Intangible Cultural Heritage:An Evaluation of the2003 UNESCOConvention for theSafeguarding of the IntangibleCultural Hertage as a Means to Overcome the Problems Posed by Intellectual Property Law．［2009-06-21］．http:/www./heinonline.org/home/culture.pdf.

(39)Jessica Myers Moran.Legal Means for Protecting the Intangible Cultural Heritage of Indigenous People in a Post-colonial World.The Holy Cross Joural of Law and Public Policy，2008(12):77-80.

(40)Wend B.Wendland.Intellectual Property and the Protection of Traditional Knowledge and Cultural Expression.NewYork:Cambridge University Press，2006:335-336.

(41)Cathryn A.Berryman，Toward More Universal Protection of Intangible Cultural Proterty．［2009-05-11］．http:/www./heinonline.org/intellectual/property.pdf.

(42)Toshiyuki Kono，Julia Cornett.An Analysisof the2003 Convention and the Requirement of Compatibility with Human Rights.London:Institute of Art and Law Ltd，2007:144.

(43)Eireann Brooks.Cultural ImperialismVS.Cultural Protectionism:Hollywood's Response to UNESCOEfforts to Promote Cultural Divisity.Jounal of International Business and Law，2006:9.

(44)Janet Blake，Nasserali.Woman and Gender in Intangible Heritage.London: Institute of Art and Law Ltd，2007:176.

(45)Ana Filipa Vrdoljiak.Minorities，Cultural Rights and the Protection of Intangible Cultural Heritage．［2009-06-01］．http://works.bepress.com/ana_filipa_vrdoljak/11，pdf.

(46)Toshiyuki Kono，Julia Cornett.An Analysisof the2003 Convention and the Requirement of Compatibility with Human Rights.The Institute of Art and Law Ltd，2007: 167.

(47)Katja S.Ziegler.Cultural Heritageand Human Rights.University ofOxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series，September 2007．［2009-05-16］．http:// www.ssrn.com/link/oxford-legal-stu-dies.html，pdf.

(48)这些宣言和决议有很多，如2001年阿富汗塔利班组织销毁巴米扬大佛后，联合国教科文组织通过的《联合国教科文组织关于蓄意破坏文化遗产问题的宣言》。

(49)See Jiri Toman.The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict.UNESCOPublishing，1996.

(50)See Lawrence Rothfield.Antiquities under Siege—Cultural Heritage Protection after the IraqWar.Altamira Press，2008.

(51)Patty Gerstenblith.The 1954 Hague Convention on the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict:Its Background and Prospects for Ratification in the United States.Altamira Press，2008:85.

(52)参见联合国教科文组织网站:http://erc.unesco.org/cp/convention.asp? KO=13637＆language=E.

(53)See http://www.culture.gov.uk/reference_library/consultations/1183.aspx.

(54)See http://www.culture.gov.uk/reference_library/publications/3573.aspx.

(55)参见1954年海牙公约实施条例的第1条至第9条。

(56)参见海牙公约第23条。

(57)参见1999年第2议定书第27条。

(58)See http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_ID=37217＆URL_DO=DO_TOPIC＆URL_SECTION=201.html.

(59)NewUNESCOReport Consolidates and Updates Damage Assessment of Babylon Archaeological Site，http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=46073＆URL_ DO=DO_TOPIC＆URL_SECTION=201.html.