国有企业是中美BIT谈判焦点议题之一。虽然该议题适用于所有行业，但基于中国金融业的国企比重高，有必要讨论国企相关条款及其影响。
1.相关规则内容
美国BIT与国有企业有关的条款较为分散，没有专门国有企业条款，而美国自由贸易协定中，通常在竞争相关事项的章节有专门国有企业条款。[7]虽BIT没有专门条款，但存在与国有企业有关的规则，主要内容包括：第一，明确BIT中的投资者包括国有企业，定义国有企业“为一缔约方通过所有权权益拥有或控制的企业”。[8]第二，国有企业和一般企业被区别对待。当国有企业承担或执行政府授权的任何管制、行政或其他职权，国有企业要履行缔约方的义务[9]，不再是单纯的一般商业企业。与2004年范本相比，2012范本特别在注释中解释政府授权范围：政府授权包括了法律授权、政府命令、指引以及其他转移政府权力的行为。这意味着，政府授权包括了通过非正式手段向国有企业的授权。
相比较于美国自贸协定竞争相关事项章节内容，美国BIT对国有企业的要求以及竞争中立要求大为减弱。
2.区分一般国有企业和承担政府职责国有企业的影响
区分一般国有企业和承担政府职责的国有企业，是美国关于国有企业的核心条款内容，美韩自贸协定第16.3条的国有企业转款就是该项内容。首先，对于一般国有企业，即完全以商业方式运作，不承担或执行政府职权，在不考虑国有企业不符措施的情况下，根据国民待遇原则，该类国有企业享受的各种待遇或政策，外国投资者也能享受。其次，行使政府职责的国有企业则要承担缔约方义务。外国投资者不能要求与该国有企业享受同样待遇，该国有企业行使政府职权时，需要给予所有投资者同等待遇、需要满足透明度规则等。更重要的是，一旦外国投资者与该国有企业发生争端，投资者可以诉诸国际仲裁，而不是属于东道国内两个平等主体之间发生纠纷。这两类国有企业的差别可以总结如表13.1。
表13.1 国际投资协定下不同类别国有企业的差别
资料来源：作者总结。
3.金融服务提供者中的公共实体例外
在金融服务领域，国际投资贸易协定规则还有公共主体例外的规定。
GATS金融服务附件关于公共实体例外的规定。根据GATS金融服务附件第5（b）项：“金融服务提供者指希望提供或正在提供金融服务的自然人和法人”，并将“公共实体（public entity）”排除在金融服务提供者之外。根据GATS金融服务附件，公共实体指政府、中央银行，或签约国拥有或控制的其他实体，该实体主要为政府目的而执行政府职能或活动，也包括承担一般情况下属于中央银行或货币管理局职责的私营实体，但不包括在商业条件下从事金融服务的实体。“执行政府职能”包括：（1）中央银行或货币管理局或其他公共实体为执行货币或汇率政策的活动[10]，（2）公共退休计划或法定社会保障的相关金融活动，以及（3）为了缔约方、或由该缔约方担保、或使用该缔约方财务资源的金融服务或金融活动。
北美自贸协定、韩美自贸协定和新美自贸协定等基本沿用GATS上述关于金融服务提供者公共实体例外的规定，即金融服务章节不适用于行使上述（1）（2）（3）政府职能的实体。虽然这三个自贸协定与GATS对于“政府职能”限定的措辞上有所不同，但效果区别不大。[11]
美国2012范本也有类似的金融服务“公共实体”例外条款。根据美国2012范本第20条（金融服务）第2款规定，中央银行或货币管理局因货币和相关信贷政策或汇率政策的非歧视性措施不受投资协定约束，但BIT没有明确法定公共计划或社会保障的金融服务，以及利用缔约方资源而开展的金融活动是否排除在外。
4.与公共实体和国有企业相关的不符措施
政府采购和政府补贴不受国民待遇、最惠国待遇和“高级管理人员和董事会”三个条款的约束。2012 BIT范本第14条规定：“第3条（国民待遇）、第4条（最惠国待遇）和第9条（高级管理人员和董事会组成）不适用于：（1）政府采购。（2）缔约一方提供的补贴或补助，包括政府支持的贷款、担保和保险。”[12]韩美自贸协定也对政府采购和政府补贴有同样的不符措施规定。
除此之外，一些投资贸易协定在不符措施附件（即负面清单）中还会规定关于国有企业具体保留措施。与金融服务紧密相关的不符措施通常包括：（1）对国有企业股权转让采取保留措施，如美国新加坡自贸协定中的新加坡负面清单，美国乌拉圭BIT的乌拉圭负面清单；（2）明确金融服务业中部分政府资助金融机构或特殊金融机构享有优惠待遇，如韩美自贸协定中，韩国和美国都列明一些金融机构能享受不一样的待遇，或可不满足投资贸易协定中的一些规定；（3）允许政府和国有企业存款仅存于特定范围的本国银行金融机构的规定，如美国乌拉圭BIT中的乌拉圭金融服务业负面清单。
5.中方相关对外投资协定内容以及立场
中韩自贸协定基本上沿用上述美新或美韩自贸协定，将公共实体相关的一些金融服务活动排除在金融服务章节范围之外。另外，中加BIT第八条规定，对于协定生效后的现存国有企业或现存政府机构中的政府股东权益或资产的销售或其他处置方式，相关的措施不适用最惠国待遇、国民待遇和高级管理人员和董事会这三个条款的约束。
从目前国企改革总体方向看，中方一方面愿意通过国际投资协定促进国内国有企业改革，对于商业性或竞争性国有企业实行竞争中立基本上没有太多问题，另一方面希望在国有企业方面具有足够政策空间。中国国有企业规模和覆盖行业范围广，关于国有企业的国际规则对国内改革是否会造成很大约束，具有不确定性，因此在这方面，中方将显得非常谨慎，并争取更多保留措施。
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