履约纠纷的处理

第四节　履约纠纷的处理

前面几节介绍了违约行为及对违约行为的处理办法，在实际业务中，买卖双方还可能就以下内容产生争议:是否构成违约，对违约的事实、性质、程度有争议;对争议适用的法律及违约的责任、后果有不同看法，尤其是对损害赔偿范围、计算方法以及利息的计算有争议。一旦发生争议，首先应以友好协商的方式解决，以利于保护商业秘密和企业声誉。如协商不成，则当事人可依合同约定或争议的情况采用调解、仲裁或诉讼等方式解决。

一、自行协商解决(索赔与理赔)

(一)自行协商解决的定义

自行协商解决争议在进出口业务中通常称为索赔或理赔。索赔是指在进出口交易中，因一方当事人违反合同规定，直接或间接给另一方当事人造成损失，受损方向违约方提出赔偿请求，以弥补其所受损失。理赔则是指一方当事人对另一方当事人提出的索赔进行处理。可见，索赔与理赔就是当事人间自愿通过协商弄清事实，分清责任，最终依法(或习惯)达成双方可以接受的协议，是解决争议的一种方式。

(二)自行协商解决优缺点

由于协商方式不需第三方介入，而且程序简单、灵活，因而大多数当事人同意在争议发生之初先行协商解决，很少有当事人在发生争议后不与对方当事人协商而直接提起仲裁或诉讼。达成和解协议后，各方可以继续根据互谅互让的原则进行合作和发展，可以有效节省当事人的时间、人力及财力。

协商解决的结果往往取决于各方讨价还价的能力及其所处的经济状况和经济实力，协商达成的和解协议可能对处于弱势一方的利益保护不够。此外，当各方分歧严重时，难以自行协商解决，只能求助第三方帮助解决。

(三)自行协商解决的注意事项

1.对外索赔的注意事项

(1)采取自行协商方式，必须双方当事人自愿，且要平等协商，不能以强欺弱，强词夺理，应当依法相互配合，在弄清事实、分清责任的基础上，通过一定的让步达成和解协议。

(2)为了查清损害事实，分清责任，应在对外索赔前备妥必要的索赔单证。首先要根据口岸验收记录、用货部门验收、使用中发现的问题及现场情况确定损害事实的存在，并分清责任。如为船公司(承运人)或保险公司的责任，则需向船公司或保险公司索赔。只有属于国外卖方的责任，例如货物的品质、规格与合同规定不符;原装数量缺少;未按合同规定包装，致货物受潮损害或破碎，未按期交货等，才可向卖方索赔。向卖方索赔，通常要备好以下足以证明对方责任的证明文件:提单、发票、保险单、装箱单、磅码单、商检机构出具的货损或品质检验证书或由船长签证的短缺残损证明及索赔清单，等等。提供索赔证明文件要视索赔的案情而定，有较强的针对性和说服力。

(3)正确确定索赔的项目和金额。在对外索赔时，除在索赔书中列明索赔的根据和随附证明文件外，最主要的是正确、合理地确定索赔项目和金额，这是合理处理索赔的基础，也是据理说服对方的条件。对索赔项目和金额的确定，既不能让自己蒙受不应有的损失，也不能脱离实际损失的情况，让对方无法接受。如合同中预先规定有违约金数额、迟交货罚款等损害赔偿金额，则应按约定的金额提赔;如预先未约定损害赔偿金额，则应根据实际损失情况确定适当的金额。例如，卖方拒交货物，赔偿的金额一般是按合同价格与违约行为发生时的市场价格之间的差价计算。如果买方为接受货物还有一定的花费，则也可考虑加在索赔金额内。如卖方所交货物的品质或规格与合同规定不符，则买方可以要求减价或重换货物。减价通常是退还品质差价。如提出退货重换，则应包括退还货物的运费、仓储费、装卸费、保险费及重新包装费等。如果卖方委托买方整修货物，则要合理计算使用材料费和加工费。

(4)认真订好索赔方案。在查明事实、备妥索赔单证和合理确定索赔项目和金额的基础上，结合国外客户与我方往来的情况和对方的特点，制订好索赔方案。在方案中除列明索赔案情和附以必要的证件外，还要订明索赔的策略及进程安排。

(5)应在索赔期限内，向国外客户提出索赔。做好上述准备工作后，就要及时向国外发出附有各种证明的索赔函。为有效地向对方索赔，应高度重视合同中规定的索赔期限，以防止因我方逾期提赔而遭对方拒绝。如果因订购的货物规格复杂、项目繁多，在索赔期限内无法出具检验报告书时，则应提前向国外客户联系要求延长索赔期限。

(6)通过函电(包括电子商务系统)磋商或当面谈判，使索赔得到妥善解决。索赔工作结束，不论成功与否，有关人员都应认真地进行系统登记，并设立专卷(在计算机上的信息也应妥善保存)，以备今后查阅，同时应对索赔案进行总结，从中吸取经验教训。某些案件，在通过索赔不能解决时，可能会提出仲裁或诉讼，原有的索赔材料就会成为提起仲裁或诉讼的重要材料或证据。所以，对档案资料(包括计算机信息资料)的保存十分重要。

2.对外理赔的注意事项

(1)要认真细致地审核国外客户提出的索赔事由、单证及出单机构的合法性。如为检验证书，对检验的标准和方法也要一一审查，还要查验证书项目内容是否经过涂改;如系样品成交，要与我方保留样品对照符合，以防国外客户串通检验机构弄虚作假或国外检验机构检验有误。

(2)注意搞好与争议有关的调查研究，弄清事实，分清责任。为此，必须向生产、制造加工单位和国内、外运输部门，对商品品质、包装、储存、备货、运输等环节进行周密调查，然后把调查所了解的情况与有关的单证结合起来进行分析研究，查清货物发生损失的环节、原因和责任究竟属于何方。

(3)合理确定损失程度和性质，妥善采用赔付办法。根据我国进出口业务实践，有以下几种赔付方法:赔付部分不合格货物;退货;换货;补货;再加工或修整;赔付部分金额;给予价格折扣;按残次货物百分比对全部货物降价;降低品质(给予品质差价);退回部分货款;请外方原地加工整理，中方支付加工费，等等。

此外，不论对外索赔和处理完理赔，双方达成一致意见后应当签订和解协议，以便双方遵照执行。

【案例思考15-5】2002年5月我国甲公司与阿联酋乙公司签订一份纺织品出口至阿联酋的合同，付款方式为L/C即期，贸易术语CIF迪拜。货物由B船公司承运，货到目的港后，乙公司发现底部货物由于集装箱进水，货物受潮、霉变，并由乙公司港口理货公司出具证明附照片，乙公司要求甲公司找B船公司理赔。甲公司找到B船公司的代理C公司，并由C公司具体和B船公司洽谈。可B船公司拒绝理赔，提出必须有进水现场的目击证人方可少量赔偿。

一般来说，按照通常途径，货方(托运人或者收货人)有两种索赔选择:第一种是向货物保险人索赔，第二种是向海上货物运输合同的承运人索赔。当货方通常是向保险公司索赔，保险人向被保险人实际赔付以后，依法取得代位求偿权，再向对被保险人损失负有责任的第三人追偿。

第一种方案，向保险公司索赔。当货方向保险人索赔时，要依据目前货物的所有权属确定有权索赔的主体。如果此时买方没有付款赎单，即保险单尚未背书转让，则依据保险单向保险公司索赔权仍在卖方，应由卖方向保险人索赔。但上述案例中的贸易术语为CIF，付款方式为L/C即期，货物已经由买方付款赎单并提货，买方可以按照上述程序直接向货物的保险人理赔。乙公司要求甲公司找B船公司索赔不符合国际贸易惯例。

第二种方案，向承运人索赔。当货方向货物运输的承运人索赔时，要注意一个问题，就是区别承运人的身份。一般司法实践里是通过提单辨认承运人身份。提单是海上货物运输合同的证明，在提单的右下栏一般有提单签发人的名称，通常情况下是由承运人授权的代理人签发。在上述案例中，虽然C公司是B船公司的代理，但运输责任依然由B船公司承担，在索赔时，乙公司应向B船公司索赔。B公司关于要有进水现场的目击证人才能理赔的说法不正确，上述情况不是货方提赔的法定要件。根据我国《海商法》第83条规定，“收货人在目的港提取货物前或者承运人在目的港交付货物前，可以要求检验机构对货物状况进行检验;要求检验的一方应当支付检验费用，但是有权向造成货物损失的责任方追偿”。在本案中，货方要想向承运人索赔，除了提供在目的港由理货公司出具的理货证明(附照片)外，还应提供有关货物检验机构出具的正式检验报告，并在货物交付时将货物灭失或损坏的情况书面通知承运人，这样就完成了合法的索赔手续。

二、调解

(一)调解的定义

调解是由当事人之外的中立第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上根据法律、合同、国际惯例帮助和促使当事人在互谅互让的基础上达成协议、解决争端的方式。

(二)调解的优缺点

调解的优点表现在:(1)能较快解决争端。(2)有利于保持当事人的友好关系。(3)给双方当事人带来相互信任感和节省费用。

调解人有促使双方当事人达成协议的职责，无权不顾当事人的意愿自行作出具有法律约束力的裁决。如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予配合，则调解即告失败，因此在解决国际经济争端中所起的作用比仲裁方式小。

(三)调解的分类

1.民间调解

民间调解是指由仲裁机构、法院或国家指定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。

2.专门机构调解

专门机构调解是指由设在商会或仲裁协会内部的专门调解机构主持的调解。

3.联合调解

联合调解也称共同调解，它是我国贸易促进委员会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际商事争议的新方式。联合调解是指由中外争议当事人中的一方向另一方发出书面通知，邀请其按照两调解中心的联合调解规则调解解决争议，如另一方当事人接受了调解邀请，则调解程序开始，当事人可以协商选定两调解中心秘书处中的任何一个作为案件的行政管理机构;如未选定，则由被申请人所在国家的秘书处进行管理。

4.仲裁机构调解

仲裁机构调解是指由仲裁机构主持进行的调解。即将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构在开始仲裁前或仲裁中征得当事人意见，当事人同意调解的，则进行调解，调解成功则制作调解书，并撤销案件。

5.法庭调解

法庭调解也称法院调解或司法调解，是指由法院主持进行的调解。

三、国际经济仲裁(见第九章第四节)

四、国际经济诉讼

在国际货物贸易的争议中，如果当事人间未存在仲裁协议，则任何一方当事人都可以向法院起诉，通过司法程序解决他们之间的争议。

1.国际经济诉讼的概念

国际经济诉讼是指国际经济争议当事人将其争议提交法院予以审理并作出判决的争议解决方法。

2.采用诉讼方式的注意事项

(1)只能向有管辖权的某一国法院提出诉讼请求。

(2)选择好代理诉讼的律师。

(3)认真准备好证据。

【本章小结】国际货物买卖合同一经成立，双方当事人就要受合同的约束，完成合同规定的义务。然而，在履约过程中，买卖双方很可能由于种种原因，未能履行自己的义务。作为受损的一方，应当首先查清损害事实，分清责任。如确认损害结果是由对方造成的，则应根据《公约》(或适用法律)的规定，结合具体事实，有理有据地与对方交涉，并提出具体的处理意见。若双方协商无果，则可根据具体情况，通过调解、仲裁或诉讼的方式解决争议。

思考与练习题

1.什么是违约?《公约》是如何划分根本违约和非根本违约的?

2.什么是预期违约?《公约》规定预期违约该如何处理?

3.卖方违约后，买方可以采取哪些救济措施?

4.买方违约后，卖方可以采取哪些救济措施?

5.什么是协商和调解?试比较二者的优缺点。

6.中国A公司与意大利B公司签订了一份由A向B出售100桶盐渍蘑菇的合同，分两批交货，总价100 000美元，价格条件为CIF热那亚。合同规定:索赔期为到货后一个星期，合同成立后买方应在一个月内交付10 000美元定金，卖方发货后，定金作为货款，卖方不交货应双倍返还定金。

第一批货物50桶，卖方按期装运了货物，但是货物延期一个星期到港，买方收到卖方寄来的清洁的提单提货，经买方自己检验发现，50桶货物有5桶缺重共80千克(每桶应为50千克)。

第二批货物到港后，经详细开箱检验发现因盐度不够每桶蘑菇都有腐烂变质现象，买方出具了由检验机构签发的商检证明。双方因索赔不成请求仲裁，买方要求卖方:

(1)赔偿第一批货物短重的损失1 000美元;

(2)赔偿第一批货物因延迟到港的罚金500美元;

(3)第二批货物退回，赔偿买方因此遭受的利润损失2 000美元，同时应双倍返还这批货物定金20 000美元。

试分析，该案应如何处理?