建设工程规划许可的先行行政行为审查

——张同诉北京市规划委员会建设工程规划行政许可案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院（2016）京03行终564号行政判决书

2.案由：建设工程规划行政许可

3.当事人

原告（上诉人）：张同

被告（被上诉人）：北京市规划委员会

第三人（被上诉人）：北京城建集团有限责任公司

【基本案情】

2013年1月25日，第三人北京城建集团有限责任公司（以下简称第三人）填报《建设项目规划许可及其他事项申报表》并提交建设项目及用地批准等相关文件，向被告提出“北苑路5号西城区旧城保护定向安置房（A1住宅）”项目的建设工程规划许可申请。原告所有并居住的住宅为北京市朝阳区北苑家园茉藜园18号楼一层105，坐落于涉案建设项目A1#楼的北侧。

被告北京市规划委员会（以下简称被告）于当日收取申请材料并出具《行政许可事项接收材料凭证》。被告根据第三人提交的材料认定：第三人于2011年10月10日申报，拟在朝阳区北苑5号规划建设“定向安置房”项目。被告于2011年11月7日作出2011规条授字0014号《建设项目规划条件》，对该项目提出用地规划要求、建设规划要求、绿化环境规划要求等规划条件。同时被告在其他相关要求中指出：本项目按规定需要建设人防工程，应在办理《建设工程规划许可证》前取得人防主管部门的审查意见；本项目按规定应在办理《建设工程规划许可证》前，取得园林绿化主管部门对建设方案绿化用地的审查意见。2011年12月29日，北京市发展和改革委员会（以下简称市发改委）作出京发改〔2011〕2409号《关于朝阳区北苑路5号西城区旧城保护定向安置房项目核准的批复》，同意第三人实施该项目建设。2012年3月13日，第三人取得被告核发2012规（朝）地字0007号《建设用地规划许可证》，建设用地的用地性质为“二类居住用地”，用地面积为29492.828平方米。此后，被告于2012年7月23日作出2012规（朝）复函字0036号《关于朝阳区北苑路5号西城区旧城保护定向安置房项目设计方案的审查意见》，就第三人申报的设计方案进行了审定并就经济技术指标等事项提出审查意见。2012年11月19日，第三人与北京市国土资源局（以下简称市国土局）就该项目建设占用宗地中出让部分宗地3174.556平方米订立《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议，并在合同中明确了“出让用途具体部位”。2012年12月11日，市国土局朝阳分局签发京朝国土划字〔2012〕07号《国有建设用地划拨决定书》，就该项目占用宗地中划拨部分宗地26318平方米作出划拨决定。2012年12月28日，北京市朝阳区人民政府核发京朝国用（2012划）第00604号《国有土地使用证》，就上述划拨用地26318.27平方米土地使用权进行了登记。2012年8月15日，北京市民防局（以下简称市民防局）出具2012京防规意字190号《人防工程建设规划设计条件意见书》，对该定向安置房项目中涉及人防工程部分提出标准要求。2013年1月6日，市民防局作出编号为初20130006的《人防工程初步设计审查意见书》，再次提出人防工程的要求。同年1月7日，市民防局向被告出具（2013）京防工准字0007号《人防工程初步设计审核批准通知单》，通知该定向安置房项目涉及的人防工程初步设计图纸经该局审查合格。2012年9月20日，北京市朝阳区园林绿化局（以下简称区园林局）作出2012年朝绿规审字069号《关于朝阳区北苑路5号西城区旧城保护定向安置房项目园林审核意见复函》，同意第三人报审的绿地规划方案。另外，就该定向安置房项目应建设的公共服务配套设施和市政公用基础设施，第三人与北京市朝阳区建设综合开发和危旧房改造办公室亦签订了《项目建设方案》，就相关事项进行了约定。经对上述材料进行审查，被告于2013年3月4日作出被诉建设工程规划行政许可行为并向第三人核发2013规（朝）建字0029号《建设工程规划许可证》。

另查，第三人在申报本案项目建设工程规划许可之前，委托方州基业公司运用日照测算软件对本案项目建设对包括原告居住建筑在内的周边建筑的日照影响进行了分析测算，结果为该项目建设符合国家日照标准。且在第三人向被告申报建设工程规划许可时提交的设计图纸上，进行了“本项目的设计方案符合国家有关日照的标准，按照本方案建成后，本项目对周边现状建筑国家规范规定的日照标准未产生不利影响”的文字说明。原告认为被告的行为侵犯其合法权益，诉至法院请求撤销被告于2013年3月4日核发的2013规（朝）建字0029号《建设工程规划许可证》。

【案件焦点】

本案原告请求撤销建设工程规划许可，但规划许可作出要以相关城乡规划批准或核准文件等先行行为为要件，法院在对其合法性进行司法审查时，对先行行政行为能否进行审查或如何进行审查是解决本案争议的关键。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：关于原告诉请要求撤销被诉建设工程规划许可证的理由，法院认为，第一，尚无证据证实涉案建设项目在建设工程规划许可阶段发生过许可事项的变更，因此原告关于被告进行了变更但未经过公示的主张不能成立；第二，原告主张有关行政主管部门对建设工程规划许可程序中申报的建设项目设计图纸的审查，是实施建设工程规划许可的前置要求，该主张缺乏法律、法规依据，本院无法支持；第三，被告在实施本案A1#楼建设项目许可时，规划审定A1#楼与原告居住建筑之间的建筑间距系数为1.7，被告对该事项的规划许可符合《北京市生活居住建筑间距暂行规定》的要求；被告提交的A1#楼《建设工程规划许可证》附件中建筑高度确实从“40.1”手写改为“39.5”，但结合该证件所附图纸并综合本案全部证据可以认定，被告许可A1#楼的建筑高度为39.5米，证件上的更改是打印错误并非许可事项的变更，被告以此数据作为计算A1#楼与原告居住建筑之间的间距依据是正确的；第四，原告关于被告在缺乏选址意见书的情况下作出许可违法的主张没有法律依据；第五，原告对A1#楼设计长度的质疑没有法律依据；第六，关于原告主张该项目存在“先建后批”的问题与本案被诉建设工程规划许可行为的审查并不同属一个法律关系，不能成为撤销被诉建设工程规划许可行为的理由。同时需要指出的是，本案是对建设工程规划许可行政行为的审查。日照测算并不是实施建设工程规划许可的法定条件。

北京市朝阳区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[1]第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告张同要求撤销被告北京市规划委员会于2013年3月4日向第三人北京城建集团有限责任公司核发的2013规（朝）建字0029号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。

张同提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理认为：市规划国土委作为本市城市规划的行政主管部门，有根据建设单位的申请及提供的文件向其核发建设工程规划许可证的行政职权。

《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》是本市城市规划许可工作应遵循的依据，市国土规划委应根据上述规定，审核建设单位申报的建设工程手续是否齐备，同时，由于建设项目涉及人防、绿化等多方面因素，规划行政主管部门在进行建设工程规划许可审批时，还应根据申报项目的具体情况，审核建设单位是否向有关行政主管部门办理了相关批准手续，在符合规定条件的情况下核发建设工程规划许可证。本案中，城建集团作为申请人向原市规委提交了建设用地规划许可证、国有建设用地划拨决定书、国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同等使用土地证明文件；市发改委作出的项目核准批复等建设项目核准文件；建设项目设计方案的审查意见等建设工程设计方案；市民防局、朝阳区园林局针对人防工程、园林设计方案等相关事项的审核材料等，原市规委依法履行审查职责，在城建集团申请符合相关规定的情况下，依法向其核发被诉许可证符合法律法规的相关规定。

关于张同主张设计方案变更不公示的问题，因目前无相关证据证明建设项目存在许可事项变更的情形，故张同的上述主张二审法院不予支持。因施工图设计文件及选址意见书并非申请建设工程规划许可的法定文件，故张同主张原市规委未审查上述文件即向城建集团核发被诉许可证违法及设计单位违法设计，缺乏事实及法律依据。关于张同主张被诉规划许可附件中建筑高度更改问题、设计长度问题、先建后批的问题以及日照测算的问题，二审法院同意一审法院的相关认定。

综上，一审法院判决驳回张同的诉讼请求正确，二审法院应予维持。张同的上诉请求和理由不成立，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

【法官后语】

伴随经济高速发展和社会关系日趋复杂，行政争议远非一个行政行为即可解决。实践中，行政争议的解决往往要通过数个行政行为的前后相连，先行行政行为构成后续行政行为的适用条件和基础事实。本案涉及的建设工程规划许可，其作出往往要以相关城乡规划批准或核准文件等先行行为为要件，法院在对其合法性进行司法审查时，对于先行行政行为能否进行审查或如何进行审查是解决本案类似争议的关键所在。

对于先行行政行为的可审查性，实务中有三种意见：第一种为否定说，主张先行行为与后续行政行为相对独立，先行行为即便存在实体或程序方面的违法，只要该行政行为具备生效的形式要件，后续行政行为的作出机关就要受该行为效力的拘束，无权审查先行行为合法性；第二种为肯定说，主张先行行为作为后续行政行为的要件时，后续行政行为的作出机关必然要对先行行为的合法性作出全面的考量，若先行行政行为存在实体或程序方面的违法，即便后续行政行为已经具备法定的形式要件，也会因该要件自身的违法而否定其合法性；第三种为折中说，主张当先行行为作为后续行政行为的要件，原则上不能被审查，只有先行行政行为存在重大明显违法情形时，方能进行审查。最高人民法院在《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在重大明显违法情形的，人民法院不予认可。

本文同意折中说观点。原因有三：（1）根据越权无效原则，后续行政行为作出机关对于先行行为原则上仅有形式审查的义务，无实质审查之权力。若先行行为存有重大明显违法情形，例如计划部门在项目未经环评情况下作出的相应批准、相关批准文件已罹其时效等，后续机关有能力对其法律效力予以辨别，此应属形式审查的范畴。若未辨别，则属未尽审慎审查之义务，法院在诉讼过程中则应对先行行为进行审查。（2）行政活动中前后相连的行政行为虽共同作用于当事人，但行政相对人对于先行行为不具备相应起诉条件。先行行为存有重大明显违法的情形下，对当事人权利的间接影响不可小觑，易造成“有侵害、无救济”的局面，故法院需通过审查先行行为以对权利之侵害予以救济。（3）从成本收益的角度分析，后续机关对先行行为是否存有重大明显违法情形的辨别成本远低于据此作出的行为所产生之成本，若后续机关未先行辨别，法院审查发现先行行为存有重大明显违法情形的，应撤销后续行为，消除其所带来的成本，以实现成本最小化。

综上，处理先行行政行为审查问题的路径为：首先，对先行行政行为的可诉性进行审查，划定后续审查范围。其次，对具有可诉性的先行行政行为进行审查，限度为有无重大明显违法情形，若有，则其违法性应由后续行政行为承继，结合案情选择判决方式；若无，则不再对其进行审查。

编写人：北京市朝阳区人民法院 鞠仁