美国和加拿大的调解

一、美国和加拿大的调解

在美国，公认调解的特征是当事人的自愿参加，作出决定的权利掌握在当事人手中，调解人的作用是帮助解释争议的问题，消除沟通的障碍，寻找替代的方法，协助谈判人达成协议。美国在20世纪60年代的时候，调解无论是在规模还是范围方面都很小，那时候还没有专门的调解组织存在，调解人基本上处于自律的状态。但是，现在这个领域的状况已大异于从前，调解人如雨后春笋般增加，大型的民间组织、法院体系以及许多私人都提供调解服务，调解的适用扩展到民商事的很多领域。众多的机构和组织就调解程序和调解人制定了大量的规则。而且，调解人的从业人数、调解适用的领域都还在呈动态的增长趋势。回顾美国过去四十多年调解的发展历史，可以将之分为三个时期:20世纪60～70年代初期为调解的“幼儿期”，调解作为一种诉讼外的争议解决方式而出现；20世纪70年代起一直持续到整个80年代是调解发展的“青少年期”，调解从一个分散的实践发展成为一个产业并对法律的方方面面都产生了影响，在这个过程中，不堪负荷的法官、倡导改革的立法者、不满意的诉讼当事人、对仲裁绝望的人一起加入了调解的“大合唱”；自20世纪90年代以来调解进入了其“成年期”，这个时期最具标志性的事件当属1990年美国国会通过了《民事司法改革法》(CJRA)以及2001年5月公布的由美国统一州法全国委员会制定的《统一调解法》，这也是为有效地管理调解这个由“家庭小作坊发展而来的大型产业”以使消费者获得一个好的调解“产品”所必须。^[38]这些都使得调解在美国得到了稳健的发展而臻于成熟。

在民间机构所进行的商事调解中，美国仲裁协会(AAA)^[39]的实务具有典型的意义。AAA鼓励采用各种自愿的方式解决争议。除了众所周知的仲裁之外，AAA还是倡议调解和其他不公开形式解决争议程序的先驱，即美国仲裁协会虽为仲裁机构，但也大量提供调解服务。自1926年创立，它一直鼓励采用调解作为解决争执的有效手段。即使是在AAA受理的仲裁案件中，也经常采用调解的手段来解决争议，具体情形是:第一，在根据美国仲裁协会仲裁规则开始仲裁程序后，在仲裁程序开始的初级阶段，仲裁庭组成之前，美国仲裁协会通常召集当事人开行政管理性的电话会议，在该会议上，美国仲裁协会的仲裁程序管理人员和当事人及其代理人讨论调解的可能性，这种调解往往能够达致10%～15%的成功率。如果当事人不能同意调解或通过美国仲裁协会的调解不能达成调解协议，则美国仲裁协会迅速推进下一步的仲裁程序，组成仲裁庭审理案件。第二，在仲裁程序进行过程中，美国仲裁协会可以根据当事人的意愿进行平行的调解程序，调解由该案仲裁员之外的中立第三者进行。如果当事人达成和解协议，仲裁员可以终止仲裁或者以裁决的形式记录约定的和解条件。AAA的《商事调解规则》还被经常采用。此外，AAA还是负责仲裁与调解的全国性的管理和协调工作的机构，并拥有全美最大的资料室。AAA成立至今，在其受理的商事争议中85%是通过调解的方式解决的，调解案件的成功率达95%。对美国1000家公司的最新调查结果表明，它们中的绝大多数表示，今后解决商事争议将继续采用调解的方式。^[40]此外，美国的公共资源争议解决机构(Center for Public Resources Institute for Dispute Resolution，即CPR)成立于1979年，其会员包括众多北美、欧洲和日本的《财富》杂志500强企业，各大律师事务所和其他有关组织和人士，为目前美国最有影响力的非营利调解机构之一，它的一些成功的调解案例也已成为国际商事调解的经典案例而成为理论研究的很好素材。^[41]该机构还积极与中国的调解机构进行合作，2004年1月29日，与中国国际贸易促进委员会(CCPIT)/中国国际商会(CCOIC)调解中心合作成立了中美民间商事调解中心。

加拿大的国家级的仲裁与调解中心设在渥太华，该机构不以营利为目的，不直接受理案件，主要是负责制定统一的调解规则和协调地方各调解机构之间的关系，向地方调解机构提供信息，办理调解员的培训工作等。加拿大有10个省设有相应的仲裁、调解机构，相互存在着竞争关系。各省的调解机构分为四种类型:1.类似于BC省的哥伦比亚仲裁中心，这样的仲裁机构是非营利性的，只是对仲裁和调解案件的管理，制定规范性的规定等；2.私人机构，这种机构主要搞调解而不做仲裁业务；3.个人或合伙，本人为仲裁员或调解员，直接与当事人进行接触，受理案件；4.以公司的名义出现，以盈利为目的的受理仲裁和调解案件的经济实体。

1995年，美国与加拿大、墨西哥三国共同签署了北美自由贸易协定，由美国仲裁协会、英属哥伦比亚国际商事仲裁中心、墨西哥贸易协会和魁北克商事仲裁中心成立了“美洲商事仲裁调解中心”，即通过仲裁和调解的方式，共同处理北美自由贸易协定项下的争议，包括:1.政府间的贸易争议；2.私人间或私人与政府间的争议；3.有关反倾销和关税的争议。^[42]

美、加调解机构中的调解员分为专职和兼职两种，一般由退休法官、律师、工程师等资深及有专业背景的人担任。调解员中没有现职法官及国家公务员。美、加调解机构所调解的范围包括:婚姻家庭、伤害赔偿、劳资纠纷、合同纠纷等所有民商事纠纷，而且可就纠纷中的某一部分进行调解，但不能对进行调解的那一部分再去仲裁或诉讼。美、加调解机构中的调解员在调解纠纷时的方式极为灵活，调解员可以召集纠纷的双方或只召集一方来调解，也可以通过交换材料或打电话进行调解。美、加调解机构的调解员，在主持双方当事人调解达成协议时，其职责即告完成，和解协议的签字是在双方律师面前，而调解机构并不在其上盖章，调解员也不签字。美、加调解机构的调解员，在主持调解纠纷时没有统一的收费标准，一般是根据调解员的经验、专业背景、经历等因素确定，采用按时收费的方式，一般为每小时100～300美元，这种费用是调解员收取的，而每方当事人在提出调解请求时按照争议金额缴纳一定数额的行政管理费，并且一旦双方当事人同意调解，则行政管理费概不退还。^[43]