中国法律推理研究现状与展望

中国法律推理研究现状与展望

印大双^[1]

在法治条件下，由成文法向判决的合法性转换需要进行大量法律推理。法律推理是实现秩序和正义两大价值目标的工具，法律对合理性与正当性的需求决定法律推理的逻辑回归，必然要关注法律条文的选择、法律条文的归类与事实的法律化。

法律推理之目的是要在人的主观判断与群体的道德信念之间维持均衡，法律推理研究在面对正义、自由、平等、秩序这些伦理命题时应考量其背后掩盖的真实利益冲突，在多元化价值取向的当今社会，以科学合理的法律制度安排，让各种利益群体公开充分表达自己的诉求，使矛盾在立足于公众根本利益的基础上依序、理性得到化解，使法律推理的现实运作实现最大的耦合。

法律推理研究应通过法律话语与法律术语表达其内在的逻辑，在事实和法律、权利和义务之间进行着衡平与考量，追寻规范性、客观性、逻辑性、经验性和微观分析，通过形式外化于行为、决策、认知和评价活动，强调法律的普遍性、裁判的同一性与普遍正义，兼具学理性思维和实践性思维。

一、中国法律推理研究流派

20世纪以来，对法律推理的研究早已超出了分析法学派的范围，除后期分析法学派法学家如哈特、塔曼鲁、克鲁格等人外，其他各派的法学家如麦考密克、佩雷尔曼、博登海默、波斯纳、德沃金、伯顿、戈尔丁、利维、阿列克西等人也都不同程度地探讨过法律推理中的有关问题，使得法律推理问题成为自第二次世界大战以来现代西方法理学研究中的一个热点问题。法律推理是一个世界性法学难题，学者们对这个问题常常众说纷纭。美国法学家孙斯坦教授说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。”

法律推理研究在国内学界形成两个阵营，一个阵营是法理学界，另一阵营则是法律逻辑学界。^[2]法律推理不仅仅只是一个法学方法论问题，而且更重要的在于它是一个深刻的法理学问题，隐藏在它背后的往往是一个法学本体论和法学认识论问题。^[3]法律推理的过程始终存在着法律推理的原则性与灵活性的冲突和矛盾，一方面是按照现实中综合的理性思考构建推理的前提，追求判决的公平与正义，以保证审判结果的可接受性；另一方面是严格按照法律的规定进行严格的逻辑推理，以求维护法律推理结果的确定性。法律推理研究在国内学界总的来说有以下两种范式：

（一）宏观视野下的法律推理研究

1.法律推理方法之逻辑应用观，认为法律推理就是各种逻辑推理方法运用于法律活动的观点。以吴家麟教授主编的《法律逻辑学》为代表，基本上是用形式逻辑的知识体系，分析说明各种逻辑推理方法在法律活动中的具体运用。雍琦教授在《法律适用中的逻辑》中直接指出“狭义的法律推理，亦即司法推理，就是法律适用的推理。它是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归于相应的法律规范并援用相关的法律条款而导出待决案件的裁决、判处结论，并论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之，法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提，运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，因而，它是逻辑演绎论证模式与辩护性推理的有机结合。”

2.法律推理方法之扩张观，认为法律推理可以适用于立法、执法、司法、法律监督、大众法律意识等活动的观点。以沈宗灵教授《法律推理与法律适用》和张保生教授《法律推理的理论与方法》为代表。沈宗灵教授在《法律推理与法律适用》中指出，“法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”张保生教授在《法律推理的理论与方法》中，认为法律推理属于法理学范畴，是法学的一个普遍概念；而司法推理属于诉讼法学范畴，是部门法学的特殊概念。“法律推理是反映各类法律推理（立法推理、司法推理、执法推理、职事法律推理、大众法律推理等）‘总和’的概念，是从这一总和中抽象出来的。”“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动。”

3.法律推理方法之辩证观，运用“形式推理＋实质推理”之模式，解兴权教授在《通向正义之路——法律推理的方法论研究》中将法律推理界定为“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。它既是一种法律思维活动，又是一种应受法律规制或调整的法律行为，是特定法律工作者的一项法定义务。”

（二）微观视野下的法律推理研究

1.法律推理方法之审判三段论观。王常龙教授在《审判三段论探究》中指出：“审判三段论是指三段论第一格AAA式在审判判决中的具体运用，是审判判决推理和论证的基本形式。”季卫东教授在《法律解释的真谛》中认为，“传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否定法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论理论也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”

2.法律推理方法之规范推理观。王洪教授在《司法判决与法律推理》中认为法律推理是法律规范推理。“司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，必然要进行事实推理、法律推理和审判推理等三种不同的推论。所谓事实推理（Facutual Inference），是指确认事实的推论过程；所谓法律推理（Legal Reasoning），是指寻找法律的推论过程；所谓审判推理或司法判决推理（Judicial Reasoning），是指基于事实推理和法律推理的结果作出判决的推论过程。”

3.法律推理方法之法律论证观。王晨光教授在《法律推理》中认为法律推理是“人们在解决具体法律问题和纠纷的过程中，适用法律规范、查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。”

从整体上来看，中国法律推理研究理论来源十分丰富和多样化，但移植和照搬的痕迹也很明显，正如邓正来先生所言，中国法学论者为中国法律/法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且更为重要的是，还致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“西方法律理想图景”，而是未经审查的或批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”，是一种将整个当下中国“都市化”的普遍主义谋划，而且会出现在这种“现代化范式”支配下有可能遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题的“大问题”。

二、中国法律推理研究的主流倾向

任何一个既定的法律系统都是有限的，但它的复杂性又远远超出任何一个形式系统。因此，根据哥德尔的工作，可以得到这样的结论，任何一个既定的法律系统都是不自足的、不完备的。企图通过形式理性或逻辑理性建立一个完美无缺的法律体系是不可能的。^[4]20世纪，利益法学代表人物赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”由于社会哲学、正义观念或态度发生变化等原因，不存在或不可能有完全确定的法律体系。^[5]罗纳德·德沃金指出：“可能在某些国家中，人们会认为，不管什么样的人做法官都无关紧要，法律是一套机械系统，就像计算机一样，任何一个受过适当专业训练的人都可以操作它得出同样结果。但在美国没有人会这么想。”

法律是由体系化的法律规范所构成的，是从诸多个别的、具体的思维形式中抽取和概括出一般的规则，并在此基础上进行形式推理，因而能保持形式推理的客观性、确定性。“否认或缩小形式逻辑在法律中的作用，也是不恰当的。形式逻辑是作为平等、公平执法的重要工具而起作用的。它要求法官始终如一地、不具偏见地执行法律命令。”运用形式推理，就可以把握法律规范的逻辑关系以及法律规范之间的逻辑推理关系，就可以从一些法律规范合乎逻辑地推出另一些法律规范。^[6]正如波斯纳所言：“法律寻求的是合理性证明的逻辑而不仅仅是或主要不是发现的逻辑”。

法官在确认裁决案件所必须的事实，即在确认案件的真实情况时，鲜有单独使用形式推理的，通常将形式推理和实质推理结合起来使用。中国法律界的主流倾向主张采用博登海默的观点，将法律推理分为形式推理和实质推理。

人们的法律生活是复杂的，法律适用中还有许多抗辩事由，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，即它并不是指推理形式是否正确，而是关系到这种推理的实质内容如何确定的问题。在法律规定和规则自相矛盾，或者法律规定和规则之间相互抵触，或者法律目的和价值取向相互冲突时，法官基于法律的历史考察，法律意图或目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或管理考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断与选择等，对相互抵触的法律规定或规则作出选择，对相互冲突的法律目的和价值取向作出选择，消除法律的冲突与抵触，从而获得可适用的法律规定或规则，建立起裁判大前提。^[7]正如亚里士多德所言，实质推理乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答。”科恩更明确地指出：“生活需要法律具有两种互相矛盾的本质，即稳定性或确定和灵活性；需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚。”

实质推理重视对法律的目的或价值重构，即法律目的推理和价值推理；强调发展法律原则，强调法官造法；追求法律对社会的适应性，追求法律与当代社会的价值的契合，追求司法审判判决结果的正当性或可接受性。罗斯科·庞德指出：“一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对值需寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式弊端作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。”

在成文法下，法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为前提条件、行为模式和法律后果，经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。形式推理是法律推理的主要形式，在形式推理不能解决问题的时候才需要实质推理予以弥补。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，要求法律有确定性、稳定性和可预测性。而实质推理必须和法律、社会的更高价值目标保持一致性和一贯性。

法律推理的主要任务是透过法律的适用，以实现法律的目的。因此，在法律推理中，不仅要强调形式推理的客观性，而且要强调实质推理的社会实践性。因此，“法律的生命不是逻辑而是经验”。任何法治国家里，法律必须具备确定性、普遍性、稳定性等品质，同时法治还必须强调实质合理性。形式合理性优于实质合理性，最好的结果是形式与内容的合理性融贯，在发生矛盾时形式优先。^[8]要使形式推理与实质推理和谐统一，必须在法律制度中明确法律推理的依据、种类和顺序，确定法律推理方式的地位和作用，并建立相应的审判制度。

法律推理常处于一个由外部推理和内部推理织就的复杂网络中，涵摄许多不同的原则和价值，最终的裁判结果必然是综合运用多种法律方法推导出的，由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性，在适用法律裁判案件的过程中，必须辩证地综合各种因素，平衡多种利益和价值，以寻求案件的公正处理。

司法审判结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，必然要进行法律推理，并进行与之匹配的形式推理和实质推理。由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性，必须平衡多种利益和价值，法律在事实、规范与价值、理想方面，存在着难以缝合的缺口。

法律推理通过法律话语与法律术语表达其内在的逻辑，在事实和法律、权利和义务之间进行着衡平与考量，追寻规范性、客观性、逻辑性、经验性和微观分析，通过形式外化于行为、决策、认知和评价活动，强调法律的普遍性、裁判的同一性与普遍正义，兼具学理性思维和实践性思维。法律推理具有多方面的特质：第一是以严谨的逻辑性体现形式正义的要求。第二是以严格的程序性保障当事人的各项诉讼权利。第三是以价值的中立性抵御各种非法律因素的侵扰。一般而言，法律规范总是要负载一定的价值，而在多元价值社会中，立法活动常常要以利益的权衡、价值的估量为基础。在法律推理过程中，必须以实现法律规范及其内蕴价值为最高宗旨，排除各种非法律的价值因素。

法律推理通必须以确定的程序为起点进行形式推理，同时离不开法律适用者对法律事实的收集与陈述，离不开对法律的实质推理，亦即对法律的调整和规制。

三、中国法律推理研究展望

法律^[9]就内涵而言是以模糊的公平要求为内容，就外延而言，具有不确定性。确定性、可预测性和普遍性是法律的基本性质之一，必须协调法律语词与法律精神之间的关系。法律推理前提构成包括以下四个具体层面：一是法律的概念、规则、原则（先例）。二是立法旨意或法典精神。三是习惯、政策、道德信念、经济、宗教、哲学、社会文化等方面的知识。四是法律推理技术性知识，主要包括解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找特殊案件审判根据的方法。

法律推理可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析。法律推理研究方法有以下几个层次：

第一，方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

第二，普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、实践分析、系统分析法等；

第三，具体方法：问卷法、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等。

法律推理的复杂性就在于它不可能如机械操作系统一样，司法过程的复杂性决定了法律推理方法的多样性。调和法律的稳定与变化，连续性的需要与改变，以及安全与衡平。法律推理的具体目标是通过规则得出结论，指涉正义、利益和人权。罗斯科·庞德明确地指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和适应法律的变化。意即，通过运用法律推理这一工具，人们可以使旧的法律规则满足新的现实需要，可以使法律适应日益变化的现实需要”。法律推理作为一种理性思维工具可以正确评价司法行为的正当性、权威性和效率，公正、合理和高效地处理法律案件。^[10]

法律推理研究应以整个法律与社会秩序、法律的正式渊源、非正式渊源、历史、社会习俗和时代精神为基础；同时受那些已经牢固确立的法律意识、贯穿于法律制度的基本原则、显而易见的情势变更及社会的公共政策等影响。

笔者以为，在法制现代化、法律移植和社会转型的背景下，中国法律推理研究应放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势，建构转向现实主义立场、注重经验实证研究的方法：

第一，法律推理是以现有法律为依据获得法律决定的过程，从各国的法治实践来看，主要通过现实主义态度和经验实证方法来进行法律推理。

第二，法律推理要受现行法律的约束。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。客观认识法律的作用及其局限性，注重法与社会的协调和法的正当性。

第三，法律推理带有很强的社会性，法律推理的结果涉及当事人的利害关系。其结论最终必须与他人发生关联，必须接受社会评价。法律推理包括确认规则、确认事实和得出判决三个阶段，应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯以及社会成本。

第四，法律推理是寻求正当性证明的推理。法律推理所要回答的问题主要是：是否合法的问题，是否正当、是否拥有权利、是否负有义务、是否应负法律责任等问题。避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、公共道德和主流价值观，造成传统的失落和社会失范，并导致国家法与民间社会的紧张与冲突。

第五，法律推理各种研究方法、理论框架和学派相互竞争，学科间和地域性的传统和差异因为范式、共同体和体制等因素而长期存在。以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，并克服这种方法自身的局限。促成具有凝聚力的新概念、范畴和理论框架的产生，共同的研究范式也会促进形成共同的学术传统、学术风格、基本观点和基本方法。

参考文献：

［1］金承光：《关于法律推理研究的历史考察》，《南都学坛》，2003年第5期。

［2］［美］凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社，2004年。

［3］雍琦，金承光，姚荣茂：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年。

［4］沈宗灵：《法律推理与法律适用》，《法学》，1998第5期。

［5］张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，2000年。

［6］解兴权：《法律推理的涵义、性质及其功能》，《法律科学》，1988年第6期。

［7］王常龙：《审判三段论探究》，《河北法学》，1993年第3期。

［8］季卫东：《法律解释的真谛》，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年。

［9］王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社，2002年。

［10］王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心，中国人民大学法律社会学研究所，1999年。

［11］邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年。

［12］［德］赫克：《利益法学》，津田利治译，庆应大学法学研究会，1985年。

［13］［美］罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社，2001年。

［14］［美］E·博登海默：《法理学一法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年。

［15］［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

［16］高道蕴等：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年。

［17］［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2002年。

［18］［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社，2006年。

［19］沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，1999年。

【注释】

[1]印大双，男，南京森林公安高等专科学校，副教授。

[2]陈金钊教授认为我国学者研究法律推理的进路有二：一是从法学视角，讲的多是法言法语，运用法律思维方式，可称之为“内行式”研究；一是从逻辑学视角，讲的多是逻辑符号，运用逻辑思维方式，可称之为“外行式”研究。

[3]英国著名法学家麦考密克就把法律推理与休谟的实践理性结合起来进行研究，并把法律推理看成是法学理论中的一个重要课题。

[4]奥地利籍逻辑学家哥德尔证明：任何一个复杂到一定程度的理论系统，其无矛盾性与完备性不可兼得。如果它是完备的，则它不可能在在逻辑上是无矛盾的；如果它是无矛盾的，则它不可能在逻辑上是完备的。

[5]德国法学家沙瓦也明确指出：“法律条文所规定的构成要件的形成，绝不会十分详尽、确切、周延、适当和十分完整无缺。”

[6]通过希尔伯特（D.Hilbert）、甘岑（G.Gentzen）、哥德尔（K.G9del）和塔斯基（A.Tarski）等人的工作，建立在形式语言之上的形式证明系统使证明成为计算，使推理变成机械的过程。其规则在L中产生有效推理，即对任何L—公式集A和公式b，如果A├b，则A╞b；第二，L中所有有效推理，都可以用系统的规则产生，即，如果A╞b，则A├b。第一点称为系统的健全性，第二点称为完全性。二者合起来亦即：A├b，当且仅当A╞b。这表明了语法后承和语义后承这两个概念在外延上的重合，精确解释了推理的合规则性与有效性。

[7]法律现象不能脱离人类行为的整体，在具体生活中法律不断转变与成长，包含一种不确定性。涵摄直觉与概念、变化与生成、内容与形式、礼仪理论与正义理论、经验与理性，利益冲突、流行的道德与政治理论，和其他许多因素影响其具体的内容。

[8]德国著名学者马维伯认为司法审判现代化的过程，就是司法审判形式合理性逐渐突出，并占主要地位的过程。

[9]法律是从事社会控制的工具（庞德），进行激励、预测的手段（霍姆斯、波斯纳等），促进经济效率、社会福利的途径（庞德、霍姆斯、卡多佐、波斯纳等）。

[10]法律推理要达到客观性、确定性、普遍性、一致性要求，需借鉴维威格（Theodor Viehweg）的非演绎性思考方式、佩雷尔曼（Chaim Perelman）的新修辞论、托尔敏（Stephen Toulmin）的适当理由探索法、麦考密克（Neil MacComick）的特殊实例命题、阿列克希（Robert Alexy）的程序性法律议论观、哈贝马斯（Jurgen Habermas）的实践性讨论的思想等。