第四节 欧洲大陆法系国家的立法与实践
一、大陆法系国家对不方便法院原则的认识
欧洲大陆法系国家一般都不承认不方便法院原则：“根据我们的判断，在法系论范围内的样式构成因素如下：(1)一个法律秩序在历史上的来源与发展；(2)在法律方面占统治地位的、特别的法学思想方法；(3)特别具有特征性的法律制度(Rechtsinstitute)；(4)法院的种类及其解释；(5)思想意识因素。”(29)大陆法系国家不采用不方便法院制度的原因有多种，归结起来，主要包括以下几点：(1)两大法系的法律体系不同。英美法系是相对更为开放的体系，法官具有较大的裁量权，因此法院有权积极运用不方便法院制度来拒绝对案件管辖。但是大陆法系是一个相对封闭的体系，法官仅仅是适用执行法律，法官没有造法的权利，因此也没有裁量权，法官无权通过不方便法院制度剥夺当事人的诉讼。(2)诉讼基础不同。大陆法系国家一般采用方便管辖原则，排除适用不方便法院原则。(3)不存在挑选法院的问题。有些国家，如德国、芬兰、希腊等国都认为挑选法院不是问题。德国认为挑选法院是合法的，是当事人的权利，因此无需建立不方便法院制度，阻碍当事人行使诉权。即使对于那些挑选法院现象存在的国家来说，没有必要运用不方便法院原则，一般采用其他手段来解决这个问题。(4)大陆法系国家都是成文法国家，法官没有自由裁量权，因此无权裁量法院的管辖是否不方便。(5)有些国家还将此问题界定为宪法性问题，如德国就认为不能随意剥夺当事人的诉讼。有些国家还从法律的确定性及可预见性出发，认为不方便法院制度带来了法律的不确定性，不符合法治的要求。
虽然也有些国家认为挑选法院是不合理的，但是这些国家主要采取其他方式和手段来解决有关的问题。不方便法院的替代原则是，赋予法院在特殊和有限的情况下，基于不方便法院原则适用所考虑的因素，行使有限的权力放弃管辖权或拒绝享有管辖权。经研究发现，几乎所有不接受不方便法院原则的国家都采纳了替代原则。对这些替代原则的具体适用，一个国家与另一个国家是不同的。
二、有关国家的实践
(一)荷兰
荷兰国内管辖规则也扩大适用于国际民事案件，如荷兰《民事诉讼法》第97a条、第98a条、第126条、第289条、第764条和第970条的规定。可以说荷兰国内法中的管辖规则“已扩大为判例法规则而同样用来处理国际民商事案件的管辖权问题”。同时，对于某些涉外民事案件，荷兰法院有权行使自由裁量权。
正如Fawcett在《国际私法中弱化管辖权问题研究》中指出的，荷兰报告人指出了一个事实，即广义上将，存在两种可选择的管辖权制度，一种是封闭式的制度，依据诉讼程序法严格界定法院具有管辖权的各种情形，原则是没有给法院留下行使司法自由裁量权的空间；另一种是开放式的制度，规定的是宽泛的、一般的管辖权制度，允许法院行使自由裁量权确定是接受还是放弃管辖权。虽然开放式的制度多见于普通法系，但是从荷兰的立法看，荷兰的《民事诉讼法》“规定了一般的、宽泛的管辖权制度，赋予法官在行使管辖权方面享有自由裁量权”(30)。因此在处理国际管辖权冲突的案件时，荷兰法院根据《民事诉讼法》关于管辖权的一般原则来决定是否对某一个国际民商事案件行使管辖权。为了防止管辖权的消极冲突，即使《民事诉讼法》对某些民商事争议的管辖权作出肯定性或者否定性规定，荷兰法院也会积极地行使法院管辖权。针对管辖权的积极冲突，荷兰法院则会基于公平和效率，通过运用不方便法院原则拒绝对案件行使管辖权。
在实践中，对于管辖权的积极冲突，荷兰法院通常采用如下做法：(1)如果荷兰缔结或者参加的国际条约对此有规定的，遵照公约规定执行。(2)如果双边缔结的国际条约中没有对此规定，而外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的的诉讼已作出判决或者正在进行审理的，则荷兰法院一般不行使管辖权。在没有国际条约的情况下，荷兰法院没有义务对已在外国进行的诉讼拒绝行使管辖权。例如，荷兰最高法院在1989年就受理过这样的案件。在该案中，当事人基于相同事实和相同目的就同一争议首先向瑞士法院提起诉讼，而后又向荷兰法院提起同样的诉讼。由于审理此案时，荷兰与瑞士之间并没有缔结双边司法协助条约，因此，荷兰法院受理了此案。(31)
为了体现公平，在某些条件下也会运用不方便法院原则来限制本国管辖权的行使。
第一，当案件涉及《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》缔约国之间的管辖权冲突时，荷兰法院根据公约的有关规定，由先受理的法院行使管辖权，从而避免管辖权的冲突。(32)
第二，依据国内法的有关规定，直接适用不方便法院原则。按照荷兰《民事诉讼法》的规定，民事诉讼程序的开始是基于当事人向法院提交诉状或者对被告的传唤。凡涉及亲属法领域的案件和其他一些民事争议的案件都属于诉状诉讼；除此外，其他案件都属于传唤诉讼。
在通过向法院申请所提出的诉讼中，如有关家事法的案件、涉及公司经营的争议、确定房屋租金的争议，以及运输纠纷中减轻责任的争议等，法院都可依据荷兰国内法中的有关规定行使不方便法院原则。如荷兰《民事诉讼法》第11章429 c条第15款就规定了不方便法院原则，“如果请求与荷兰法律没有充分联系，荷兰法院不享有管辖权”。即有管辖权的荷兰法院在处理某个涉外民商事争议时，如果发现当事人的诉讼请求与荷兰的法律效力范围并没有充分的联系，那么可以不方便法院为由，依职权或被告的请求行使自由裁量权而拒绝行使管辖权。这种规定被认为与不方便法院原则在普通法系中的作用相同，都是阻止了择地诉讼。司法实践表明，凡是涉及与涉外离婚有关的其他亲属法领域的案件及涉外继承案件，法院会适用不方便法院原则，拒绝本国法院的管辖。而其他与财产法有关的民事案件，法院则很少适用不方便法院原则。
第三，在送达传票的情况下，法院有时也会运用不方便法院原则。尤其是近年来在涉及禁令事项的案件中，地区法院越来越多的开始适用不方便法院原则，拒绝行使管辖权。依据Piscator确立的原则，双方当事人通过订立选择管辖协议，赋予了荷兰法院以管辖权，除非缺乏正当利益。
第四，荷兰的一些法院通过“法官造法”确定不方便法院原则的适用。如荷兰阿尔马科尔地方法院在1977年曾处理过有关不方便法院的案例。在该案中，一家英国公司向马耳他共和国购买了一批洋葱，该英国公司支付了全部货款，但是马耳他共和国仅交付了部分货物。英国公司在荷兰法院起诉，要求扣押荷兰公司拖欠马耳他共和国的钱，并对马耳他共和国提出索赔要求。但是荷兰阿尔马科尔地方法院于1977年12月1日以不方便法院为由，拒绝对该案行使管辖权。“近来在涉及中间禁止令事项的案件中，地区法院越来越多采用不方便法院原则适用时考虑的因素，拒绝行使管辖权”。(33)
(二)法国
原则上法国不与其他国家竞争管辖权，除非该案件与其有直接的联系。还有些国家则通过统一法律选择规则来解决挑选法院的问题，如意大利就支持通过统一冲突法规则来解决问题，正如《布鲁塞尔公约》中体现的。
作为大陆法系国家的代表之一，法国法院原则上也不得拒绝司法，因此法国法院未采用不方便法院原则。但是，这并不意味着法国不存在过度管辖的问题。法国传统上采用国籍管辖依据，按照《法国民法典》第14条和第15条的规定，只要合同的一方当事人是法国人，无论是原告还是被告，也不论双方在法国境内有无住所，或者契约的订立地是否位于法国，法国法院都有管辖权。在实践中，这一规定还被扩大适用于一切财产的非财产的诉讼及非诉案件，除非在作为诉讼标的的不动产位于法国以外并且判决需要在外国执行。也就是说，一些与法国并没有实质联系的特定法律争议，法国法院仍有管辖权。该条款被认为是过度管辖权条款的代表，曾被海牙国际私法会议特别委员会1999年10月30日通过的《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》第18条列入“黑色名单”，因此，“法国的不方便法院问题十分严重”(34)。但法国宪法上有不得拒绝司法的规定，如果采用不方便法院原则放弃对案件的管辖权，则与宪法相抵触。因此，法国法院无法采用不方便法院原则。
(三)德国
在德国，法院的管辖权分为事物管辖和地域管辖，法院在确定事物管辖权基础上再依据地域行使管辖权。由于德国没有明确划分国内管辖和国际管辖的明示规则，因而德国法院可以基于地域管辖行使涉外案件的管辖权。德国也存在着过度管辖的问题。德国《民事诉讼法》第23条规定，当住所或惯常居所在外国的被告有财产位于德国时，德国法院可以据此行使管辖权。德国法院还通过判例对此作出扩大解释，即使被告位于德国的财产与案件没有任何关系，或者财产价值远远低于诉讼的争议标的，也不影响德国法院的管辖权。该条款也曾被海牙国际私法会议特别委员会1999年10月30日通过的《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》列为禁止的管辖权依据。但是，德国与法国都是大陆法系国家，按照宪法的规定，法院不能拒绝司法，因此德国法中被认为不存在关于不方便法院原则的实践。
在德国具有合法的管辖权之后，通常不会放弃管辖，但受英美法系的影响，近来立法中也出现了确定法院是否行使管辖权的规定。正如有学者认为“这并不妨碍在某些领域存在着类似于不方便法院原则的制度(35)”，这主要表现在德国《民事诉讼法》、《非讼事务法》和保护未成年人的相关法律中。例如，根据《非讼事务法》第47条第1款的规定，法院可以不为无行为能力人指定监护人，如果这种监护关系已经存在于另一替代法院，并符合受监护人的最大利益。法院通过衡量有效性、证据的迅速性和被监护人的最大利益后，拥有将案件移送到另一法院的裁量权。德国《民事诉讼法》第650条第1款和第651条也有类似规定。但是尚不清楚德国的做法是仅限于国内案件，还是也包括国际案件。此外，德国法院在涉外民事诉讼中可将“提起诉讼的合法利益”作为补偿程序要件防止原告滥用程序，谨慎地考虑原告的诉讼动机和相关因素来确定法院是否行使管辖权。如何谨慎地确定法院的管辖权，德国借鉴了最密切联系原则。因此，德国这一原则的实施条件为：(1)国内法院有管辖权；(2)国外有一替代法院；(3)依据最密切联系原则来判定国内法院管辖权是否具有充分的国内因素；(4)考虑拒绝行使管辖权或继续管辖。(36)
(四)希腊
希腊也是欧盟成员国，因此欧盟第44号规则Ⅰ也对希腊就有法律拘束力。希腊法院依据希腊《宪法》、欧盟第44号规则Ⅰ和希腊《民法典》、希腊《民事诉讼程序法》等的规定，规定了普通地域管辖、特别地域管辖、专属管辖、协议管辖等管辖规则。同时，希腊还规定了禁止滥用程序规则。
“在希腊，作为终止诉讼之根据的非方便法院原则并不被采用，因而禁止诉讼权利滥用原则的存在使希腊法院拥有中止诉讼的自由裁量权成为可能甚至必要。”(37)根据希腊《民事诉讼法典》第11条的规定，当事人的诉讼行为必须符合诚实信用原则。因此当事人应当基于善意原则提起诉讼，如果诉讼与希腊没有任何联系，并且当事人意图达到不正当的目的，或者在该法院诉讼所能达到的其他目的，诉讼将以滥用诉讼程序而被驳回。
(五)意大利
1995年5月31日意大利新国际私法颁布施行，成为继瑞士之后，具有相当完备的国际私法典的国家之一。这部意大利新国际私法共5编11章74条，其中第3～12条是有关意大利国际民商事案件管辖权的规定。该法典是意大利为了在国内实施《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的规定，而抛弃了传统的国籍管辖原则，采用了公约的规定。该法典第3条第1款规定，当被告在意大利有住所或者居所，或者依据意大利《民事诉讼法》第77条规定被告在意大利有经授权的代理人为其出庭应诉，或者有法律规定的其他情形，意大利法院都有管辖权。也就是说，意大利法院不再考察被告国籍情况，不再将国籍作为管辖的依据。第3条第2款的规定则援引了公约第2章中的管辖权规则，即公约第5条关于特别管辖规则，第6条关于合同、侵权、信托等管辖规则，第7～15条关于保护弱方当事人的事项。第4条则规定了协议管辖事项。就《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》第21条规定的未决诉讼，公约中采取了“先受理法院原则”，意大利新国际私法法典在第7条规定，对于涉及同一诉因的相同当事人之间的关于同一事项的诉讼，如果外国法院首先受理，意大利法院应中止其正在处理的诉讼，显然意大利也采用了“先受理法院原则。”此外，意大利新国际私法法典中还指出，中止诉讼的请求必须由当事人一方提出，法院不能主动中止诉讼。从意大利新国际私法法典内容看，“意大利新国际私法法规摒弃了不方便法院原则。只要意大利法院有管辖权，他们就必须审理当事人提起的诉讼，即使案件与意大利只有微弱的联系，意大利法院也必须受理，不得以不方便法院为由拒绝管辖，被告也不得以不方便法院原则为由提出管辖权抗辩。”(38)
上述这些国家采用的不方便法院替代原则与不方便法院原则既具有相同之处，也有不同。首先，由于这些替代原则是替代性的，因此是消极的，以放弃或者拒绝行使管辖权为结果。不方便法院原则适用所考虑的因素证实法院放弃或者拒绝管辖权是正当的。其次，二者毕竟不是一种原则，因此存在着重要的区别。这些替代原则行使的领域非常有限，多数是在家事案件中适用；法院的做法是拒绝管辖权，而不是放弃管辖，依据的是法院不是适当的法院。
【注释】
(1)威廉.泰特雷.国际冲突法：普通法、大陆法及海事法.北京：法律出版社，2003：544.
(2)【法】德尼·西蒙.欧盟法律体系.王玉芳，等，译.北京：北京大学出版社，2007：11.
(3)C－116/02.
(4)C－159/02.
(5)Case 282/82，［1983］ECR 3663.
(6)Case C－412/98.
(7)Case C－281/02.
(8)Case 12/76，［1976］E.C.R.1473.European Court.
(9)Report from the Commission to the European Parliament，COM(2009)174 final，Brussels，21.4.2009.
(10)2010/0383(COD)，Brussels，14.12.2010，COM(2010)748 final.
(11)公约第1条原文：This Convention shall apply in civil and commercial matters whatever the nature of the court or tribunal.It shall not extend，in particular，to revenue，customs or administrative matters.The Convention shall not apply to：(1)the status or legal capacity of natural persons，rights in property arising out of a matrimonial relationship，wills and succession；(2)bankruptcy，proceedings relating to the winding-up of insolvent companies or other legal persons，judicial arrangements，compositions and analogous proceedings；(3)social security；(4)arbitration.
(12)［1990］2 QB 631.
(13)［1990］2 QB 649.
(14)［1991］3 W.L.R.397.
(15)The El Amria［1981］2 Lloyd's Rep.119(CA).
(16)Available on www.curia.eu.int/en/.
(17)Group Josi Reinsurance Company v.Universal General Insurance Company，Case C－412/98，［2000］ECR I－5925.
(18)公约第4条原文：If the defendant is not domiciled in a Contracting State，the jurisdiction of the courts of each Contracting State shall，subject to the provisions of Article 16，be determined by the law of that State.As against such a defendant，any person domiciled in a Contracting State may，whatever his nationality，avail himself in that State of the rules of jurisdiction there in force，and in particular those specified in the second paragraph of Article 3，in the same way as the nationals of that State.
(19)［1996］1 LR 650.
(20)Case C－116/02.
(21)［2002］1 WLR 107.
(22)［2001］1 Lloyd's Rep 618，［2001］1 All ER(Comm)802.
(23)［1996］1 Lloyd's Rep 650.
(24)［1996］2 Lloyd's Rep 217.
(25)PM North and JJ Faweett，Cheshire and North's Private International Law，Twelfth Edition，published by LexisNexis UK，p.333.
(26)Case C－281/02.
(27)Group Josi Reinsurance Company v.Universal General Insurance Company，Case C－412/98，［2000］ECR I－5925.
(28)Case C－116/02.
(29)【德】K.茨威格特，H.克茨.比较法总论.潘汉典，等，译.北京：法律出版社，2003：108.
(30)袁泉.中国与荷兰国际私法比较研究.广州：中山大学出版社，2002： 204.
(31)HD，December，1989，1990 NJ 689.
(32)袁泉.中国与荷兰国际私法比较研究.广州：中山大学出版社，2002： 207.
(33)Fawcett报告。
(34)袁泉.不方便法院三题.中国法学，2003(6)：144.
(35)吴一鸣.两大法系中的不方便法院原则及在中国的合理借鉴.西南政法大学学报，2008，10(4).
(36)邱润根.不方便法院原则实施条件比较与借鉴.法学论坛，2009(1)： 112.
(37)李双元，欧福勇.现行国际民商事诉讼程序研究.北京：人民法院出版社，2006：101.
(38)耿勇.意大利新国际私法管辖权规则初探.政法论坛(中国政法大学学报)，2003(3)：174.
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