国际民商事管辖权冲突

第一节　国际民商事管辖权冲突

在经济全球化的背景下，随着科技的发展，人员和商品的流动性越来越强，国际民商事争议的数量越来越多。在这种国际大背景下，一个不容忽视的问题是国际民事诉讼中管辖权冲突现象越来越突出。在实践中，国际民商事案件管辖权冲突表现为两个方面：一种是管辖权的消极冲突；一种是管辖权的积极冲突。所谓管辖权的消极冲突，就是指各国都拒绝对某一个民商事争议行使管辖权；所谓管辖权的积极冲突，就是两个或两个以上的国家，依据本国的法律，对同一案件都主张管辖权，这种现象也被称为国际诉讼竞合，或者平行诉讼。本书对不方便法院原则的研究，就是针对国际社会中平行诉讼问题开展的，因此主要涉及管辖权的积极冲突问题。

一、管辖权冲突实质是各国司法主权冲突

国家作为国际法的主体，具有主权。“主权表现为国家依据法律与其他国家之间的关系。国家主权与平等的必然结果主要有：(1)对其领土和永久居住其上的人口的初步的排他管辖权；(2)在此排他管辖区域内其他国家的不干涉义务；以及(3)依据习惯法和经承担义务者同意的条约而产生的对义务的依赖。”⁽¹⁾管辖权作为主权的一个方面，它是指司法、立法与行政权力。因此在立法上各国都有权根据自己的法律传统，制定自己的法律。同时，按照国际法的规定，国家可以行使属人管辖权、属地管辖权等。在国际法上一般推定管辖权是属地性的，“然而，属地理论在实践中已经发生了变化，而且相关的法律仍然相当不确定，正在根据以下两条原则不断发展：第一，尽管属地理论仍然是国际法的最佳基石，但是不能为某些当代的管辖冲突提供现成的解决方法；第二，力求管辖权事项与管辖权的属地基础和合理利益之间的本质和真实的联系原则得到遵循。”⁽²⁾各国法律的独立性以及司法上的独立性，决定了各国的法律规定可能存在一定的冲突，各国在行使管辖权时，也有可能与其他国家产生冲突。

为了保护本国国民利益，各国总的趋势是都在扩张本国法院的司法管辖权。例如，许多国家的立法都明确规定，国际民商事案件在外国法院审理，并不影响就同一案件、同一理由在本国法院起诉。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)的第306条也作出了类似的规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”此外，我国最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)中也指出：“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”

此外，一些国家还通过国内立法与实践扩张本国法院对国际民商事案件的司法管辖权，其中美国是扩张司法管辖权最为突出的代表。美国最高法院早在1877年的Pennoyer v.Neff案中，就确立了领土原则是其行使管辖权的基础。按照该原则，美国法院在以下三种情况下可以行使管辖权：被告的住所地或居所在法院地；被告放弃管辖权的抗辩，同意接受美国法院的管辖；被告在该州法院出现，传票有效送达。但是随着社会发展的发展，美国传统的管辖权基础越来越不适应美国社会发展的要求。1945年美国通过“国际鞋业公司案”重新规定了美国管辖权的基础，确立了长臂管辖权，建立了“最低限度接触”标准。按照该标准，任何案件只要符合最低限度的接触原则，符合美国宪法上要求的正当程序条款，就可以作为美国法院对州际和国际案件中行使长臂管辖权的依据。美国最高法院对“国际鞋业公司案”的判决为各州法院扩展管辖权打开了方便大门。在20世纪50到60年代，美国各州法院都建立了所谓的长臂管辖权，一些州还发展了“商业流”理论。虽然美国最高法院在Hanson v.Denckla⁽³⁾案中对“最低限度接触”加以限制，建立了有目的利用标准，即要求被告有目的求助于法院州法律保护其利益。但是，各州还是认为“商业流”理论符合“国际鞋业公司案”中的“最低限度接触”以及“有目的利用”标准。到了1980年，美国最高法院在World Wide Volkswage Corp.v.Woodson案中重新定义了“最低限度接触”标准，并提出，仅仅是把产品放入商业流中，并不能建立对人管辖权的充分依据，除此之外，还必须具有最低限度联系，并因被告直接或间接的目的使其置于法院的管辖权下。在司法实践中，美国还通过反托拉斯法、证券法的域外效力，将反托拉斯法，证券法适用于域外的其他国家的企业等。

为了保护美国公司、美国人的利益，美国采用了宽泛的管辖权基础，美国这种积极扩张管辖权的做法与其政治上的发展战略是一致的。在实践中，其他国家也都学习和借鉴了美国的做法，纷纷扩张本国法院的管辖权。这种扩张管辖权的做法很容易和其他国家的管辖权发生冲突，同一案件很有可能在不同国家的法院审理，造成司法浪费；同时也可能面临着司法判决冲突的可能性，带来法律的不确定性。此外，由于各国实体法和程序法存在着差异，司法管辖权的并存也为当事人挑选法院提供了机会，这会进一步加剧管辖权的冲突。

在实践中，一些国际条约，尤其是双边司法协助条约，也在一定程度上扩张本国的司法管辖权。例如有些条约中明确规定，缔约一方法院的判决，如果按照被请求承认执行方的法律有关管辖冲突的规则，是由无管辖权的法院作出的，或者被请求承认和执行方的法院对于相同当事人之间就同一事实和要求的案件正在审理或者已经作出判决，被请求方法院就可拒绝承认和执行。

二、各国民商事诉讼管辖权的规定存在差异

在民事诉讼管辖上，各国一般都以原告就被告原则作为管辖的依据，“一般管辖权为当事人挑选法院提供了更多的机会，因为争端也许与被告在法院地国的行为没有任何联系。”⁽⁴⁾同时，针对侵权案件和合同案件，各国法律中还规定了特别管辖权，即基于同一个法律事实，侵权行为地、合同缔结地、合同履行地法院对案件都可能有管辖权。由于多个管辖权的客观存在，并且各国由于法律传统不同，各国关于国际民商事案件管辖权规定差异很大，因此即使是语言表述一样的管辖规则，也会因为各国适用不同的标准或者对于同一类案件适用多个连接点来确定管辖权而导致管辖权的冲突。实践中，常见的管辖依据包括以下方面。

(一)普通管辖权

多数国家都以被告住所地原则作为一般管辖原则。但在具体适用上，有些国家以被告住所地作为管辖依据，有些国家则以送达作为管辖的依据。例如，荷兰《民事诉讼法》第126条第1款规定，在对人或对物诉讼中，一般是原告向被告住所地法院提起诉讼，被告住所地法院具有管辖权。欧盟《民商事管辖权及判决执行的布鲁塞尔条约》(以下简称《布鲁塞尔公约》)第2条也规定了以被告住所地作为一般管辖原则，“除本公约另有规定外，凡在一个缔约国有住所的人，不论其所属国籍如何，均应在该国法院被诉”。而且，“在某国有住所而非该国的国民，应遵循适用于该国国民的有关管辖的规定”。普通法系的国家一般都以送达传票作为管辖依据，例如澳大利亚的对人诉讼的管辖权基础是传票的送达。澳大利亚法院不能对非自愿服从管辖或没有被有效送达的外国被告行使管辖权。英国、美国普通法中的对人诉讼也有类似规定，但有所不同的是，美国还通过长臂管辖权的建立，进一步拓展了管辖权的基础，扩展了美国在全球范围内的管辖权。

(二)特别管辖权

很多国家的立法都规定了特别管辖权条款。例如，我国《民事诉讼法》第265条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。《布鲁塞尔公约》按照第5条也规定，住所在一个缔约国境内的人，除了可以在该缔约国被诉外，也可以在另一缔约国被诉，包括：合同案件，可以在债务履行地法院被诉；侵权行为或者准侵权行为案件，可以在侵权行为发生地法院被诉。例如，对于合同纠纷，各国一般都规定被告住所地、合同缔结地、合同履行地等法院都具有管辖权，如果一个国际合同纠纷涉及两个或两个以上的国家，则这几个连接点所涉及的国家都有权管辖。即使是国际民商事合同中约定了管辖权条款，当事人仍然可以通过识别等国际私法制度，将合同争议识别为侵权，从而突破了合同中约定管辖内容，转而在侵权行为地法院起诉。

(三)自愿管辖权

自愿管辖包括协议管辖和默示管辖。例如在澳大利亚对人诉讼中，一个本不受澳大利亚法院管辖的人，可以通过协议或者自己的行为表示不反对法院的管辖，则澳大利亚法院就可以取得对其的管辖权。《布鲁塞尔公约》第17条第1款也规定，如果当事人一方或多方在某一缔约国有住所，当事人以书面或有书面证明的口头协议，约定某一缔约国的法院有管辖权，以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该指定的法院具有管辖权。

(四)专属管辖权

几乎所有国家的法律中都有专属管辖权的规定。我国《民事诉讼法》中也规定：我国对于不动产纠纷提起的诉讼，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，因继承遗产纠纷提起的诉讼，因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国人民法院专属管辖。此外，我国《意见》第305条还规定规定，根据《民事诉讼法》第34条和第246条规定，属于我国专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。《布鲁塞尔公约》第18条也规定，住所在缔约国境内的人在另一缔约国法院被诉，而依据该公约的其他规定该缔约国法院对其并没有管辖权，但是因其出庭应诉，即被认为自由服从该缔约国法院的管辖权。

从理论上讲，如果上述各项管辖权部分属于不同国家，则上述各种关于管辖权的规定都是平行的。对于同一个案件，以国际商事合同为例，被告所在地法院、合同履行地、合同签订地、财产所在地、当事人默示接受管辖地等多个法院都对案件具有管辖权，并且如果这些法院分属不同国家的话，基于司法主权原则，上述管辖权是平行存在的，也就是说，从理论上讲，仅仅因为各国法律规定的不同，管辖权的积极冲突就是不可避免的。

三、当事人的自身原因造成管辖权冲突

“不方便理论的适用与管辖权选择有着重要联系”⁽⁵⁾。近现代法律制度确认了当事人意思自治原则，在各国的立法和司法实践中，各国一般都允许当事人享有选择法院的自由，既可以协议选择法院，也有权选择在哪个法院诉讼。“这一自由如走向极端将导致挑选法院，而不方便法院原则构成了反向平衡。”⁽⁶⁾实践中，一些当事人为了更多的实现个人利益，在诉讼时会选择对自己有利的法院进行诉讼，或者是就同一案件在不同国家的法院起诉，或者在不同的国家按照不同的诉因起诉，形成对抗诉讼，造成所谓的“挑选法院”或“一事两诉”现象。

所谓的挑选法院，是指“选择最有利的法院或者管辖权提起诉讼的行为。原告之所以会挑选法院，是向有着会给予高额补偿的运用陪审团的法院提起诉讼或者同时提起许多类似的诉讼，并且也指选择有着最好法官的法院继续诉讼。”⁽⁷⁾但是也有人将挑选法院认为是当事人的规避行为，正如法官在Boys v.Chaplin⁽⁸⁾案中指出的，原告规避案件的自然法院而在某外国法院起诉，因为该法院能给他带来自然法院所不能带来的利益和救济手段。挑选法院与平行诉讼是一个问题的两个方面。平行诉讼是指在国际民商事诉讼中，相同当事人之间就同一争议基于相同的事实和相同的诉讼目的，同时在两个或两个以上的法院进行诉讼，平行诉讼包括重复诉讼和对抗诉讼。平行诉讼侧重于从法院角度看待该问题，而挑选法院则是从当事人的角度看待该问题。

挑选法院往往会引发平行诉讼，是平行诉讼产生的原因之一。各国都以原告就被告原则作为管辖的一般依据，这就造成原告可以在多个国家中选择一个对原告最有利的法院起诉，而这种挑选显然是对被告不利的，从而产生所谓的“挑选法院”问题；原告也可以在不同国家诉同一当事人，产生一事两诉或多诉问题。“一般管辖权为当事人挑选法院提供了更多的机会，因为争端也许与被告在法院地国的行为没有任何联系。”⁽⁹⁾

同时，由于各国法律规定不同，当事人得到的救济不同，客观上促使当事人挑选法院。例如，美国的整个诉讼程序就是鼓励原告将国际争议案件提交美国法院审理。首先，美国第七宪法修正案、第十四宪法修正案赋予当事人可以在美国运用陪审团审理民事案件，在集团诉讼中，陪审制有利于作为单独个体的原告战胜作为被告的大公司。陪审团无论是在人员的构成上，还是在保护原告的利益上，乃至在赔偿额的确定上，都是有利于集团诉讼中的原告的。以产品责任为例，美国的产品责任法非常发达，无论是在产品责任的规则原则上，还是在产品责任的赔偿数额上都远远高于其他国家，当事人为了获得更多的救济，自然喜欢挑选美国作为管辖法院，“博帕尔案”就是典型的例子。该案如果在印度审理，据估计赔偿额不会超过7 500万美元，但是在美国诉讼的话，则赔偿额可能达到23 500万美元，其中很大一部分是惩罚性赔偿。“由于在美国挑选法院是可行的也是可期待的，运输技术的进步和国际交往的增强都增加了当事人在美国提起国际诉讼的潜在的可能性。这就导致了针对多国公司的国际争端或者具有涉外因素的争端在美国提起诉讼的数量显著增长。”⁽¹⁰⁾

四、统一国际私法运动在解决管辖权冲突上的局限性

战后出现了统一国际私法运动，国际社会经过努力，制定了大量的统一实体规范，并且在国际民商事交往中发挥了作用。统一实体法的优势和目的之一是防止当事人挑选法院⁽¹¹⁾，但是，由于统一实体法公约的有限适用性，统一实体法公约并不能解决管辖权冲突问题。“即使有国际统一合同法，也不能阻止当事人挑选法院。它只能减少当事人挑选法院的可能性，但是不能阻止它”⁽¹²⁾，“甚至这些统一合同法的生效还促进了当事人挑选法院”。⁽¹³⁾

(一)公约管辖标准的多样性

对于有关合同事项的争议，根据《布鲁塞尔公约》的规定，可以适用第2条关于一般管辖权的规定，也可以适用第5(1)条关于特殊管辖权的规定，即被告住所地和合同履行地的法院都有管辖权。关于何谓与合同有关的事项，并不是自动适用国内法的，而是根据欧洲法院和各国国内法的实践，根据合同要适用的法律来确定合同履行地，这既可以是根据法院地的国际私法来确定的，也可以是依据统一实体法来确定的。至于如何解释合同履行地，则由欧盟法院与欧盟成员国法院根据法院地的国际私法或者统一实体法来解释。此时，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第57(1)条就常被援引来解释合同履行地。第57(1)条规定，如果买方没有义务在任何其他特定地点支付价款，他必须在以下地点向卖方支付价款：卖方的营业地；或者如凭移交货物或单据支付价款，则为移交货物或单据的地点。此时，卖方既可以在买方的住所地起诉，也可以在卖方的营业地起诉。同时，按照《布鲁塞尔公约》的规定，卖方根据第5条的规定，可以在合同履行地起诉。这样，由于1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《布鲁塞尔公约》的规定，不仅未能阻止当事人选择法院，还促进当事人选择法院。而根据德国、法国、希腊的国内法的规定，本来卖方是无法在卖方的营业地起诉的。针对此，有学者指出：这是对统一实体法运动能阻止挑选法院现象的有力回击⁽¹⁴⁾。

(二)公约管辖权条款的不确定性

有些国际条约对管辖问题也专门做了规定。我国1983年12月加入的《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《华沙公约》)第28条第1款就规定，有关赔偿的诉讼，应当由原告选择，在一个缔约国的领土内，向承运人住所地，或承运人主要营业地，或签订合同的承运人营业机构所在地法院提起，或者向目的地法院提起。我国2005年2月28日批准的《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《蒙特利尔公约》)第33条第1款也延续了《华沙公约》的规定，并且在该条第2款新增了“旅客主要和永久居所地”作为管辖根据，但这种管辖权仅仅适用于因旅客死亡或者伤害而产生的损失。

从上述两个公约的规定可以看出，当事人可以在公约规定的有管辖权的法院中选择诉讼。不论是选择合同之诉，还是选择侵权之诉，当事人只能在有限的法院中选择。这在一定程度上避免了当事人挑选法院。但是，即使如此，由于公约适用上的有限性，公约并不能完全解决管辖权冲突问题。“即使有国际统一合同法，也不能阻止当事人挑选法院。它只能减少当事人挑选法院的可能性，但是不能阻止它”⁽¹⁵⁾，“甚至这些统一合同法的生效还促进了当事人挑选法院。”⁽¹⁶⁾

事实上，各国证据规则、程序规则、司法效率法院的工作语言、法院的诉讼费用等的差异都和当事人挑选法院有着一定的联系。对于挑选法院，国际上存在不同的观点。无论理论上如何争论，在实践中，一些国家和地区采用不同的做法来解决管辖权冲突问题。一些国家，如美国，积极利用不方便法院原则来控制当事人挑选法院。按照《华沙公约》第28条第2款的规定，诉讼程序应当根据案件受理法院地法律规定办理，受案法院完全可以依据其国内程序法的规定处理有关管辖权问题。“《华沙公约》及华沙公约体系并没有完全取代冲突法的作用，国际公约也并不能涵盖航空承运人责任规则中的所有问题。很多由于有意或者无意形成的法律规则空白，需要国内法进行调整，也需要运用各国的法律和判例进行解释。”⁽¹⁷⁾

据此，美国第五巡回上诉法院1987年就指出，《华沙公约》第28条第1款为受伤旅客提供了可以提起赔偿诉讼的四种法院，当事人享有在这四种国内法院选择进行诉讼的权利，但是这种选择不是不能推翻的。法院指出允许地区法院考虑和适用不方便法院原则。纽约南区法院在United States v.Nat'1City Lines，Inc.案中也认为《华沙公约》不排除适用不方便法院原则。在卢风珍在美国诉中国国际航空公司案⁽¹⁸⁾中，美国纽约东区联邦地区法院就以不方便法院为由驳回了原告的起诉。有些地区则通过区域性国际公约的形式来解决管辖权冲突，例如欧盟《1968年民商事管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》第21条就规定，相同当事人就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院必须主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。这就在一定程度上避免了欧盟内部的管辖权冲突问题。

(三)公约适用的有限性

第一，公约的适用范围是有限的。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，该公约第1条第(1)款(a)项的规定，如果合同双方当事人的营业地是处于不同的国家，而且这些国家都是该公约的缔约国，该公约就适用于他们之间订立的货物买卖合同，即该公约适用于营业地处于不同的缔约国的当事人之间订立的买卖合同。该款中的(b)项又规定，只要双方当事人的营业地是处于不同的国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果按照国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。这项规定的目的是为了扩大公约的适用范围，使该公约不仅适用于营业地处在缔约国的当事人之间订立的买卖合同，而且还有可以适用于营业地处于非缔约国的当事人之间所订立的买卖合同，只要依据国际私法的规则导致该合同适用某一缔约国的法律(例如依照合同的订立地或履行地法而导致适用某一缔约国的法律)即可。对于非缔约国，虽然公约允许当事人依据国际私法规则选择适用公约，但是这种选择以当事人选择的有关国家是公约缔约国为限。

第二，程序问题由法院地决定。虽然公约对于实体问题进行了规定，但是关于管辖权问题，主要还是由法院地的国际私法规则确定的。如《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定，本公约不适用于以下的买卖：供私人、家人或家庭使用的货物的买卖；经由拍卖的买卖；根据法律执行令状或其他令状的买卖；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船舶、船只、气垫船或飞机的买卖；电力的买卖。此外，公约还不适用于供货方的绝大部分义务在于提供劳务和服务的合同，包括通过劳务合作方式进行的购买，如补偿贸易；通过货物买卖方式进行的劳务合作，如技贸结合。公约主要处理的是合同的订立和买卖双方的权利、义务问题，因此公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。除非另有明文规定，公约不涉及合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；合同对所售货物所有权可能产生的影响。对于公约不涉及的问题，只能依据有关国家的国际私法规则处理。从公约的缔约国数目，到公约中关于管辖权问题的规定，都可以看出公约的有限适用特点。

五、国际私法的制度空间

(一)国际私法中的识别问题

在国际私法中，有许多特别的制度，如识别、反致、法律规避等，同时，各国立法与实践也都规定程序问题适用法院地法。在实践中，这些规定本身也为当事人提供了挑选法院的机会。以国际私法中的识别制度为例，因为各国对同一概念或者事实的认识不同，定性不同，所适用的法律也会不同，因此当事人为了取得有利的结果，在实践中就会“挑选”法院，客观上造成管辖权的冲突。其中最典型的是对侵权责任与合同责任竞合案件的识别。

所谓合同责任与侵权责任的竞合，是指同一违反民事义务的行为，同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，导致两种责任规范皆可适用的现象⁽¹⁹⁾。我国最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中首先明确承认了责任竞合，即“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是侵权公司与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”。从该规定看，侵权责任与合同责任竞合的发生是基于同一法律事实或者法律行为，这个法律事实或者法律行为发生在同一当事人之间，又同时符合侵权责任与合同民事责任构成要件，并据此发生了以同一给付内容为目的的请求权。

合同责任与侵权责任竞合的直接原因是合同责任与侵权责任的分立，根本原因是合同法与侵权行为法既相互独立又局部重叠。关于侵权责任与合同责任的竞合，在学理上我国学者已经就此有过深入的探讨。在立法中，我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”明确了侵权责任与合同责任竞合的处理方式。

(二)涉外侵权责任与合同责任竞合案件中的管辖权冲突

1.内国管辖权之冲突

在涉外侵权责任与合同责任竞合案件中，当事人按照我国法律规定，可以在两种请求权中选择一个起诉，或者提起侵权之诉，或者提起违约之诉，但是不能同时就同一法律事实提起诉讼。从理论上讲，当事人在内国的诉讼不可能存在一般管辖权的冲突问题，因为如果当事人选择两个请求权起诉的话，法院通过识别，有权驳回当事人其中一个诉讼请求。

但是，如果当事人在合同中约定了管辖权，在争议发生后，一方当事人按照侵权起诉，则可能出现侵权案件管辖权与协议管辖权的冲突。此时，当事人是否应受协议管辖条款的约束就成为争议的焦点问题。从民法理论上讲，合同责任与侵权责任是两种不同的责任，合同责任是当事人违反约定的责任，侵权责任是法定责任，事先不可能约定。因此，事先约定的管辖权条款不能拘束侵权关系当事人。当事人可以选择具有管辖权的法院起诉，法院将依据法院地的法律确定是否具有管辖权。

2.法院管辖权与国际商事仲裁管辖权之冲突

随着国际商事活动的广泛开展，越来越多的当事人选择国际商事仲裁解决争议。双方当事人约定，一旦发生与合同有关的争议，双方同意在某个仲裁机构仲裁。但是在实践中，双方在履行合同中一旦发生争议，一方当事人却以侵权为由到法院起诉，此时就产生了法院管辖权与国际商事仲裁管辖权的冲突。此时法院能否受理该案件?法院又应如何看待合同中的仲裁条款?关于法院管辖权与国际商事仲裁管辖权的冲突，在我国司法实践中表现得非常明显。

20世纪80年代在上海中级人民法院和高级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案⁽²⁰⁾中就涉及该问题。在该案中，当事人双方在合同中约定案件争议由斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。后中国技术进出口总公司以瑞士公司伪造提单进行欺诈为由在上海中级人民法院起诉，被告败诉，又上诉到上海高级人民法院，上海高级人民法院认为该案件是侵权案件，不受仲裁条款的约束。

到了1998年，在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿案⁽²¹⁾中，最高人民法院指出，当事人虽然以侵权起诉，但是仍应受合同中仲裁条款约束，争议应通过仲裁方式解决。最高人民法院认为，案件争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。根据《仲裁法》和仲裁机构规则的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，而本案中上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行销售合同过程中产生的，同时发生在仲裁法实施之后，因此案件应通过仲裁解决，法院无管辖权。通过以上判决可以看出，“此类责任竞合案件中仲裁条款的执行与原告的诉由、法院将案件定性为侵权还是合同没有关系。不管案件是侵权纠纷还是合同纠纷，都应通过仲裁解决。”⁽²²⁾

但是在2005年最高人民法院对美国WP国际发展公司诉吉林市淞美醋酸有限公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案⁽²³⁾中，却呈现出不同的结果。最高人民法院判决WP公司是以吉化公司与淞美公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉。该案中WP公司诉称的侵权行为地与吉化公司、淞美公司的住所地均在原审法院管辖范围内，原审法院对案件有管辖权。淞美公司上诉称案件应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷，该上诉理由并无法律根据。淞美公司作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求。淞美公司关于其不是合作经营合同主体，不应成为一审被告的上诉理由，亦无法律根据。WP公司提起的是侵权之诉，并非违约之诉，其对淞美公司提起的诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，淞美公司应被列为案件被告。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但淞美公司并非该《合作经营合同》的当事人，其不受该《合作经营合同》的约束，亦无权援引该《合作经营合同》中的仲裁条款提出管辖异议；且本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，故淞美公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

最高人民法院在WP公司案中的判决之所以与江苏轻纺案中的判决不同，原因在于最高人民法院认为仲裁条款不能约束第三人。但是否是当事人只要以侵权为诉由，通过增列第三人的方式，就可以避开原合同中的仲裁条款是存在一定的争议的。有学者就认为WP公司案“这就暴漏了最高法院在有关问题的认识上出现了不同于江苏轻纺案的判决的情况，实际上间接否定了其以前的立场。……这实际上是一种倒退。”⁽²⁴⁾对于涉外侵权责任与涉外合同责任竞合的案件，如何解决法院管辖权与国际商事仲裁管辖权的冲突，是我国法院还需要进一步探索的难题。

3.内国管辖权与他国管辖权之冲突

各国都具有司法主权。在民事诉讼管辖上，各国一般都以原告就被告原则作为管辖的依据，“一般管辖权为当事人挑选法院提供了更多的机会，因为争端也许与被告在法院地国的行为没有任何联系”⁽²⁵⁾。同时，各国法律中还针对侵权案件和合同案件规定了特别管辖权，即基于同一个法律事实，侵权行为地、合同缔结地、履行地法院对案件都可能有管辖权，由于多个管辖权的客观存在，就可能出现管辖权冲突。涉外侵权责任与合同责任竞合案件因为具有涉外因素，案件可能涉及两个或两个以上的国家，因此存在着两个不同国家的法院管辖权的冲突。再有，由于侵权之债与合同之债在归责原则、赔偿责任、举证责任、诉讼时效等多个方面存在着不同，再加上各国法律中关于侵权与合同的赔偿规定不同，因此当事人就可能选择对自己最有利的法院管辖。在实践中，一些当事人为了更多地实现个人利益，在诉讼时会选择对自己有利的法院进行诉讼，或者是就同一案件在不同国家的法院起诉，或者在不同的国家按照不同的诉因起诉，形成对抗诉讼，即存在所谓的“挑选法院”或“一事两诉”现象。

国际民事诉讼管辖权冲突是客观存在的事实，这种管辖权的冲突在实践中也带来了一些负面的影响。首先，管辖权消极冲突意味着对当事人的司法拒绝，当事人的合法权益无法得到保护。其次，管辖权的积极冲突会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担。同时，法院管辖权冲突还带来法律不确定性，因为各国法律存在差异，因此很有可能出现判决结果的矛盾。

六、管辖权冲突的后果

第一，国际民事诉讼管辖权冲突是客观存在的事实，这种管辖权的冲突在实践中也带来了一些负面的影响。相比管辖权消极冲突，管辖权消极冲突意味着对当事人的司法拒绝，当事人的合法权益无法得到保护；管辖权的积极冲突对当事人并不存在司法拒绝，但是却导致了重复诉讼，增加了判决结果的不一致性。

第二，管辖权的积极冲突会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担。例如在“北京市国际工程材料公司诉塞浦路斯MTR海外钢材有限公司钢材购销纠纷仲裁案”中，中国银行无锡市分行应北京市国际工程资料公司申请，对外开立以塞浦路斯MTR海外钢材有限公司为受益人的信用证，为进口10 000吨钢材付款，受益人交单后，开证行对外承兑。后开证申请人发现货物存在严重质量问题，就向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。同时开证申请人以受益人欺诈为由，申请无锡市中级人民法院冻结信用证。开证行以已经承兑为由要求法院解除冻结的申请被法院驳回。受益人向法国巴黎商业法院申请冻结中国银行在巴黎各个银行的账户，并随后在巴黎提起诉讼。后来受益人在伦敦高等法院起诉开证行。中国银行在巴黎的诉讼获胜，但是在伦敦的诉讼败诉⁽²⁶⁾。在该案中，既浪费了司法资源，加重了当事人的负担，同时，还导致了两个相反的判决，使得判决结果更为不确定。

第三，管辖权的冲突还导致法院判决有可能无法得到承认和执行。法院管辖权冲突还带来判决结果的不确定性，如果各个有管辖权的法院适用的法律不同(在实践中，各国程序法和实体法上存在较大差异)，则各个判决结果之间可能会产生矛盾，不利于解决法律冲突。在外国法院判决承认与执行问题上，各国都要求原判国法院具有合格的管辖权，这是国际社会公认的一条承认与执行外国法院判决的条件。同时，原判决国法院是否对有关案件具有合格的司法管辖权也是承认与执行外国法院判决时争论最多的问题，此外，在外国法院判决承认与执行问题上，还强调有关外国法院判决不得与其他有关的法律判决相抵触，这包括不与被请求承认与执行国的法院的判决相抵触，也不得与被请求国已经承认与执行的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相抵触，才能得到承认和执行。例如《中法司法协助协定》第22条第6款和《中波司法协助协定》第20条第5款规定，被请求国法院已经就相同当事人之间的同一诉讼作出确定的判决，或被请求国法院已经承认了某一第三国法院就相同当事人之间的同一案件所作出的确定判决时，应拒绝承认与执行有关的外国法院判决。

针对国际民事诉讼管辖权的积极冲突，一些国家采取了积极的做法来限制国际民事诉讼管辖权的冲突，根据不同的情况，或者拒绝受理已经被其他国家管辖的案件，或者在受理后采取中止本国诉讼的方式来解决管辖权冲突，在具体做法上不太相同。一些国家采用先受理原则，即当发生管辖权冲突时，由首先受理案件的国家对案件行使管辖权。例如欧盟《布鲁塞尔公约》的缔约国就遵守该原则，由先受诉法院审理。还有一种方式就是通过适用不方便法院原则来解决管辖权的积极冲突问题，正如学者指出的“美国法院通过对程序的改革和修订来应对日益增多的外国原告选择法院的情况。其中最著名的就是对传统的不方便法院原则的运用。”⁽²⁷⁾在实践中，包括英国、美国、澳大利亚、加拿大等国家都采纳了不方便法院原则。还有一些国家采用预期承认理论，如德国、瑞士等，这些国家一般承认外国正在进行的诉讼具有中止本国的效力，但是认为中止本国诉讼需要具备一定条件，即以外国法院的判决将来是否能够在本国得到承认与执行为标准。如果已经在外国进行的诉讼或者已经生效的外国法院判决能够在本国得到承认与执行，则本国可以不行使管辖权。此外，还有一些国家通过禁止在外国的诉讼来消除管辖权冲突，如英国的禁诉命令。