控辩双方在庭审中的权利运作

二、控辩双方在庭审中的权利运作

“交叉询问”是指：“由一方当事人向另一方当事人所提供的证人提出的诘问，一般是在提供证人的一方首先向自己的证人提问后进行的，交叉询问是意图使证人改变、限定、修正或撤回提出的证据。使其证据失信，并从证人口中得到于询问方有利的证据。在交叉询问中允许进行诱导性提问，询问证人的当事人通常比对方当事人有更大的自由。在任何情节上不对证人进行询问，一般就暗示接受证人对该情节的举证。一项证据已经或将要被给予的效力不同于证人所陈述的效力，那么在交叉询问中必须就此证据的效力同证人见面，以使他能够做出承认、否认或解释。”⁽¹⁾

美国弗朗西斯·韦尔曼说：“法庭盘询需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识判断、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性的能力、察觉他人动机的能力、强而准确的行动力、和主题有关的丰富知识以及一丝不苟的细心谨慎，还有最重要的，通过盘询发现对方证词弱点的本能。”⁽²⁾言词证人证言的真实程度，往往受其道德品质、正义精神、所处环境、情况来源、辨识能力、文化程度、年龄大小以及与被证人有无利害关系等多种因素所左右。即使是最诚实、最善良、最有正义感的证人，他所作的证言也可能与事实不相吻合，因为人是通过自己的感觉器官(视觉、听觉、味觉、嗅觉、触觉)来感受一定的事实，并将其保留在记忆中，然后才能回忆和反映出来。而言词证人的视觉、听觉、味觉、嗅觉、触觉、敏感性、观察力、感受力、辨别力、记忆力等等的生理和心理特性，都不可避免地影响其证言的可靠性。

言词质证是审查和核实言词陈述(包括当事人、证人、刑事被告人、刑事被害人、鉴定人、勘验人当庭所作的陈述)的一种方式，即对言词陈述提出质疑，让言词陈述人作进一步的陈述，以解疑释义，判断证据效力的一种诉讼活动。20世纪50年代最高人民法院《在各级人民法院刑民事案件审判程序总结》中指出：“询问证人的时候，应当指出本案需要他证明的问题，并让他作充分的陈述，证人有数人的时候，应当隔离询问，必要时可让他们互相对质。”言词质证的过程，实际上是确定事实真相和排除合理怀疑的过程。举证方的主询问是举证方通过不带诱导性的提问展示言词证据，确立优势证据。对方的反询问则是反证方采取包括平和的、诱导性的设问，指出对言词证人的陈述的合理怀疑，通过举证方的再询问、对方的再反询问，从而确定该单一言词证据是否具有客观真实性、关联性、合法性，能否作为定案证据。言词质证(交叉询问)体现了当事人主义下证据调查中存在的一种对质精神，通过对立面的设置和反询问的运用进行质证，以便尽可能从程序上发现真实，实现正义。

通常认为，交叉询问制度的价值主要体现在其对实体正义和程序正义的保障上，即实现控制犯罪与保障人权的平衡，从总体上看，交叉询问制度的技术性价值主要体现在：

1.交叉询问制度的规则设置体现了诉讼中双方当事人的“平等武装”。交叉询问制度在询问的顺序、目的、方式及范围上的规定是有其深刻的科学性内涵的。我们知道，提证方提出证人必然是希望证人作出对其有利的证词，而事实往往是如此的。此时赋予相对方以反询问的权利，则具有更强的针对性，其目的不仅在于发现对方证人在主询问阶段所作的证言的破绽，对其可信性进行质疑，而且还能够在其证言中发现对自身有利的事实和线索，从而达到攻击对方，巩固自己主张的效果，这是对双方权利、义务的一种平衡机制。因此，交叉询问双方当事人的交互进行，不仅满足了查明案件事实的要求，也是对“平等武装”的极大保障。

2.交叉询问制度的设计遵循了人的认识规律，承认了人的认识中主观偏见和影响证人作证的客观性障碍的存在。人的认识过程是基于一定的事实基础而不断拓展和深化的，但人的认识总会受到这样或那样的限制或影响。对于证人而言，由于受到主观动机或外力的影响，其可能知而不言或知此言彼，这就需要运用优化而成熟的诉讼机制和诉讼技巧实现追求客观真实的核心价值。交叉询问制度无疑迎合了这一矛盾的解决，一方面它并不否定证人的自身主观性，另一方面又通过不同的询问方式促使接近客观真相。交叉询问的可证伪性对于发现案件事实更具有客观属性。从某种意义上说，交叉询问作为一种事实的探知方法，有其独特的优势，能够对案件的审判起到有效地推动作用。

3.交叉询问制度在某种程度上也是效益价值的体现。就交叉询问制度而言，其在程序设计上强调对证人的反复询问已达到客观真实，似乎有悖于效率价值的追求，毕竟对证人的交叉询问可能浪费过多的时间、人员及其他诉讼资源。但作为一种“发现案件事实的最有效的装置”，交叉询问制度正是依赖于其对接近事实的独特功能实现了效益速求，因为追求效率不应该图快求多，草草结案。如果发生冤假错案而以纠正程序加以解决和赔偿时，反而损害了效率价值的实现。

交叉询问制度在我国的发展。

我国在1996年修改《刑事诉讼法》时开始对英美法系对抗式诉讼模式加以引进。在庭审方式上明确将询问证人的主导权交给了控辩双方。此后，最高院的司法解释进一步明确规定，向证人、鉴定人发问，应当先由要求传唤证人的一方进行；发问完毕后，对方经审判长许可，也可以发问。从而使交叉询问制度的总体框架在我国基本确立。但由于交叉询问制度对我国而言尚属一种比较陌生的“舶来品”，理论界对此研究亦未成熟，致使立法上对交叉询问制度的规定十分欠缺，其不足主要表现在：

1.被告人诉讼地位低下，法官还没有摆脱传统的职权主义诉讼模式影响。反映到对证人的询问上，法官往往对证人的询问实施过多的干涉，不能使控辩双方自由的询问。

2.辩护律师的调查取证权受到很多限制，致使双方的信息不对称。我国目前虽然规定了律师的阅卷权和调查权，但是实践中律师能够获得的证据材料相当有限，律师自行调查取证也受到很多的限制，辩方实际掌握的证据尤其是有利于被告的证据相当有限。

3.交叉询问的相关规则缺位。首先是关于讯问方式上，最高院《关于执行＆lt;中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释＆gt;》第146条规定，询问证人一概禁止采用诱导性询问方式，但最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》第335条仅排除“可能影响陈述或证言客观真实的诱导性讯问、询问”，相对而言，多具有合理性。因此在刑事诉讼中，应该对诱导性讯问做出明确的规定。其次，询问的顺序上，依最高院司法解释，由提请传唤证人的一方先进行提问，而后由相对方进行询问。但这一规定过于笼统，没有对一些特殊情况下的询问顺序进行规定。再次，在询问的范围上，现行法律和司法解释基本没有作出规定，使得实践中容易混淆主询问和反询问不同的功能设置，无法切实保障被告人以辩护权为核心的诉讼权利和证人等诉讼参加人的合法权益。

一般认为所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

第一，举证责任倒置是一种“证据规则”吗？

举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。

回答是否定的，我们可以翻阅各种证据书籍、著作、论文，从来没有人认为举证责任倒置是个证据法方面的问题。原因在于我们近现代的证据法、诉讼法都来自于英国普通法，而在普通法体系中证据规则并不包括举证责任问题、举证责任倒置问题，举证责任问题来源于侵权赔偿法系属实体法，我们习惯上使用的举证责任倒置所关心的只有当事人之间的责任分配问题。证据规则却主要针对证据的关联性、可采性、合法性等问题，即证据准入问题。

在我国目前的法律体系中，举证责任倒置又被称为“举证责任转换”，往往规定于实体法民法中，却又往往被称为诉讼法规则或证据法规则，但是传统的诉讼法与证据法并不认为这样。所以举证责任倒置并不是证据法规则。从这一规则的功能上说，它更接近诉讼结构的规定，因此应属于诉讼法规则。

第二，举证责任倒置是否意味着原告不举证？

举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换。亦即，举证责任的转换，是提出证据的责任，在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法，叫做主观的举证责任的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是“谁主张，谁举证”原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼，在诚实信用原则下，当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩，必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任，随着主张与抗辩的提出，必须在当事人间转换。

对“谁主张，谁举证”的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则，实际上是指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证证明的对象，应当是请求权存在的基础事实。在个案中，反诉请求也属于此种请求，皆为本证，都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生，有时还以同一事实为根据，且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时，反诉是广义抗辩的内容之一，如原告起诉被告欠款不还，被告主张债务抵消。二者区分的根本标准在于：反诉可以独立成诉，而抗辩则不能独立成诉，它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中，如果当事人一方仅仅是否认对方的请求，则属于抗辩而不属于反诉。否认，只是加重了被否认方举证的责任，否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中，如果存在有支持否认的事实主张，对此否认所依据的事实，否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任。但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。第二，一方提出主张以后，另一方对该主张进行抗辩，应当就此承担举证的责任。在实体法中，抗辩的事由或类型很多，如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如，在个案诉讼中，原告主张被告侵犯其不动产使用权，诉求停止侵权、赔偿损失，被告却主张房子是自己的。在该诉讼中，原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任，被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。

第三，举证责任倒置案件中原告要负哪些举证责任？

在举证责任倒置的情况下，是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下，对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证的责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实，如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确，怎么诉讼？对谁诉讼？再如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方，应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等，承担举证的责任。在举证责任倒置情形下，原告方也承担部分事实的举证责任的原因：从实体法角度言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；从证据法的角度看，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护，实行举证责任倒置，只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担，这并不是说，将所有的诉讼证明事项甚至释明事项，都交给被告承担。从性质上看，举证责任倒置实质上基于法律规定，由原告证明事实的存在，但应当由被告承担事实存在或不存在。

我国《民法通则》第123条规定：“从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则，原告还需就损害事实、行为、因果关系进行举证。根本不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，是“谁主张，谁举证”的结果。

饲养动物致人损害也实行无过错原则，原告需就损害事实，因果关系，造成伤害的动物由被告饲养或管理予以举证。同样不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，也同样是谁主张谁举证带来的结果，而不是举证责任倒置的体现。