证据交换与确定争执点

二、证据交换与确定争执点

职权主义庭前程序重心在于法官的实质审查，而当事人主义刑事诉讼庭前程序重心则在于控辩双方的积极准备。这一准备的主要内容为证据交换与确定争执点。

证据交换程序又称发现程序或证据开示程序，其基本内容是控辩双方开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示⁽⁴⁾。在英美法系，实行控辩双方的庭审对抗，所以要求控辩双方对开庭时必须提出的证据作相应展示。而大陆法系，由于职权主义的侦查基本上是侦查机关的片面行为，庭审以侦查阶段获取的材料为基础，因此证据展示主要是律师在开庭前从法官处了解控方证据。因此证据交换是与当事人主义对抗式庭审程序相配合的庭前程序。其意义在于：发现程序是诉讼双方都可采用的手段，使诉讼当事者双方能够在平等的起跑线上进行公平的诉讼竞争，目的在于防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事者的突然袭击，保证判决能在所有与案件有关的事实弄清楚之后作出，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，并有利于提高审判效率。但英美法系的证据交换制度也可能导致一些弊端。德国著名比较法专家K.茨威格特、H.克茨指出“在复杂的案件中，强有力的诉讼人可通过要求查询卷宗，预审证人证据和其他发现方式，把昂贵的甚至压倒性的负担加在对方身上……一个诉讼人可蓄意将一大堆杂乱无章的卷宗一股脑儿地推给那个要求发现的当事人，希望把探究者搞得筋疲力尽，以致漏掉或根本无法找到那些招致不利的项目，这种希望往往没有落空”⁽⁵⁾。从保障控辩双方实质、公平地参与审判来讲，证据交换程序是一种重要的程序设计。为充分利用这一不可少的制度，克服其缺点，英美法系国家在证据交换这一由控辩双方进行的程序中加入了职权干预，渗入了审判权的作用⁽⁶⁾。除限定证据开示的范围、时间和次数之外，还对违反该程序的行为予以制裁。这主要包括两方面：第一，开示命令。在诉讼期间，如果法庭注意到某当事人未按照规则要求行事，可以命令该当事人进行证据透露或验查。第二，制裁。对未履行开示义务的一方，法庭同意延期，或者禁止未透露的证据出示；驳回请求；令其负担对方开示费用或律师费用等。

我国《刑事诉讼法》第36条，也有类似的证据开示规定，即辩护律师在起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性签订材料；审判阶段则可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但笔者认为，立法还不完善。第一，只规定了控方单方的证据开示，欠缺便互访的相应规定不公平。第二，证据开示的时间、对象、范围、次数不明确，控辩双方可以在法庭评议前，也可以在庭审后再提交证据（法官庭后调查、案卷庭后移送），自由裁量的余地太大。第三，缺乏违反开示义务的制裁条款。正是由于立法的不明确不完善，造成的后果是第一，庭前程序中证据交换的“程序空洞”与庭审要求的对抗制不协调。控辩双方没有充分掌握证据，使法庭对抗无法实质性展开。因为要想进行公平的论战，必须使诉讼双方都持有充分的证据。著名的德国刑诉法学家赫尔曼认为：“根据对抗制进行的公判审理，是以当事人为中心的类型。为了准备审理，不仅起诉一方，就是辩护一方也必须收集自己方面的证据。”⁽⁷⁾庭前证据交换更是辩方获取证据的重要途径。第二，庭前程序中证据交换的“程序空洞”与法官庭前形式性审查相脱节。庭前的形式性审查，使法官不再产生预断，但也不再了解庭审将要审理的实质内容。而无证据交换的保障，控辩双方出庭时也是漫无目标，给对抗式庭审造成难以顺利进行，或勉强进行却效率极低，不得要领的尴尬。由上分析可见，证据交换程序是与控辩积极对抗和实质性参与审判的庭审程序相配套而不可缺少的环节，其程序之进行主要在当事人双方履行义务，但审判权干预仍不可少，仍然属庭前程序中，审判权作用的范围。

与证据交换程序相关的是包括确定争执点在内的审判前会议程序。美国联邦刑事诉讼规则第17条规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或数次会议以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。”确定争执点或者明确审理范围，是审判前会议的主要内容。英美法系这一与控辩对抗庭审相配套的程序同样具有借鉴意义。第一，控辩双方通过正当的途径和方法收集和掌握与案件有关的情况和证据，如果不尽快进行整理，就很可能在集中的庭审时落空。只有确定了案件的争执点，当事人双方才能运用各自所掌握的证据进行集中的诉讼论辩。第二，与法官庭审前的形式审查相配套，有利于创造必要的开庭条件，防止开庭中无休止的争辩，限制控辩双方辩论和质证的范围，避免将不“合格”证据提交审判并影响诉讼。可见我国刑事诉讼法这一程序的确立，是造成新的庭审方式难以维系，法官要求扩大移送提起公诉之“主要证据复印件”范围，有重回实质审查老路倾向的重要原因。综上所述，我国庭前程序中审判权之运行有两点应特别注意，并加以完善。其一，是法庭坚决排斥证据和主张的随时提出及与之相关的诉讼突袭。在中国现行司法中，对证据和诉讼主张的提出没有明确限制，当事人无论在庭前、庭中抑或庭后都可以随时提出新证据、新主张，司法实践中不乏一方当事人突然在法庭上当庭提出新证据、新主张，给诉讼对手以突然打击。对此，不少人包括有些法官甚至也认为这是当事人主义所擅长的精彩场景。这是不正确的己见前述。证据和主张的随时提出，一方面给对手造成突然袭击，从而有违“平等武装”，使公正的审判成为上演恶作剧的游戏。其实，“裁判不应该是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应当是追求真实和正当结果的场所”⁽⁸⁾。另一方面往往导致诉讼的无序化，从而使对抗式庭审无法做到集中化，导致诉讼拖延和效率低下。其二，增强庭前程序对法庭审判的约束力。与取消证据、主张随时提出主义相适应，庭前程序必须约束法庭审判。由于双方证据和争执点都须在审前全部出示和整理，法庭审判再要超出这一范围则应受严格限制，整个法庭审判都只能围绕庭前程序所提出的问题而展开，法官的判决也只能在此范围作出。正是由于这一原理，法官的庭外调查权应受严格限制。