关于公共秩序的实践

三、关于公共秩序的实践

公共秩序作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在国际私法上运用公共秩序排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家运用得广泛而频繁。至于在英、美等普通法国家，公共政策的运用则不占有那样的重要地位。

法国早在1804年《法国民法典》第3条和第6条中就率先规定了公共秩序制度，并使之伴随着《法国民法典》的巨大影响而流传到许多国家的民事立法之中。在司法实践中，如外国法违反法国公共秩序，法国法院会排除适用。

德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年德国《民法施行法》第30条规定:“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这一规定把如下两种外国法律规则区别开来:一种外国法律规则，如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果;另一种是外国法律规则虽然本身无可反对，但如果予以适用，将同“德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上，后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则，德国法院都不予适用。⁽⁹⁾1986年，德意志联邦共和国修改后的德国《民法施行法》中的国际私法规定第6条对公共秩序问题作了如下规定:“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。”

英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重地违反国际礼让的”。⁽¹⁰⁾同时，英国的冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用公共秩序概念所能取得的结果。例如，英国法院把一些欧洲大陆国家认为是实体法上的制度当做程序看待，而程序问题依法院地法是通例，自然就不会发生适用外国法的问题，也不会有运用公共政策排除外国法适用的机会了。而且，在某些情况下，英国法中关于管辖权的规则也造成不适用外国实体法的结果，如英国对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件，是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的。一旦英国法院确定对此类案件有管辖权，就只适用英国法解决，当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。此外，在英国，还由于广泛地适用刑法这个概念，而部分地取得了用欧洲大陆的公共秩序作为理由可以得到的不适用外国法的结果。根据英国国际私法学者对英国判例的分析，英国法院主要在两类涉外案件中援用公共政策排除外国法适用:一类是合同案件，另一类是身份案件。在合同案件中，英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同，限制贸易合同、胁迫订立的合同、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同，对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些按其准据法是有效的合同。在身份案件中，英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效。

在美国的司法实践中，公共政策发挥着一定的作用，但也不像在欧洲大陆国家那样重要。作为美国司法实践权威总结的1934年的《冲突法重述》和1971年《冲突法重述》都肯定了公共政策这一制度。

日本在立法和司法实践中对公共秩序制度持肯定态度。《日本民法》第90条规定:“以违反公共秩序及善良风俗为目的的法律行为无效”。《日本法例》第30条规定:“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用”。不过，前者指的是国内民法上的公共秩序，后者指的是国际私法上的公共秩序，两者不是同一概念，在范围上有所不同，国际私法上的公共秩序范围较之国内民法上的公共秩序范围狭小些。《日本民法》中物权法及亲属法的规定，在国内属于强行规定，但在国际私法上，就不能说一定是属于强行规定。例如，关于待婚期间，《日本民法》第733条第1款规定:“女子自前婚解除或撤销之日起，非经六个月，不得再婚”。这一规定在日本国内民法上是强行性规定，但在国际私法上就不是了。尤其要注意的是，《日本法例》第30条的规定是指外国法规定的本身违反日本公共秩序及善良风俗时不适用之，而适用外国法的结果破坏日本的公共秩序及善良风俗则是另一问题。比如，某国承认一夫多妻制，而日本否认之，但关于某人第二位、第三位妻子所生子女的继承权，如其父的财产在日本，日本则承认其子女对该财产的继承权，并不认为这样做违反了日本的公共秩序及善良风俗。

中国在立法上已有比较完备的关于公共秩序制度的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月，当时中央政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。1985年公布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定:“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。第9条第1款进一步强调:“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”这是公共秩序制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共秩序”应与“公共秩序”同义。1986年公布的《中华人民共和国民法通则》第八章第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不能违背中华人民共和国的社会公共利益”。显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，《中华人民共和国民法通则》中公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。不过，这里所讲的“国际惯例”到底指的什么，尚不明确，有待权威解释。笔者认为，它指的是任意性的国际惯例，而绝非强行性的国际惯例。

第二次世界大战后，许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年，美洲国家在哈瓦那会议上通过的《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定:“根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此例”。尽管如此，在过去的实践中，对国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔约或者参加该条约时对条款中的某项冲突规范声明保留，否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而，在第二次世界大战后的几十年中，出现了一种新趋势，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规则指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。不过，需要注意的是，这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大，而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下，可以推动缔约国之间较快达成协议，在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因为如此，载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取严格限制适用的措辞。例如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”。