道德和习惯与和谐社会法治建设

传统风俗、道德和习惯与和谐社会法治建设

◇　李卫东⁽¹⁾

和谐社会中的法律应该是得到广大人民普遍认同，能够及时化解社会纠纷，保证社会和谐发展的法律，也是与社会传统文化和社会普遍观念密切联系的法律。作为一个后发国家，中国在现代化的道路上采取的是政府推进型的发展模式，面对民族国家建立和现代化的双重压力，法律往往成为社会变革的先驱，推动社会其他方面的变革。受这种政治性功利思想的影响，法律发展往往忽略了本民族的传统，对传统习惯常视为“愚昧”和“落后”，要求加以改造或者抛弃。自清末司法改革一直到当今我国正在进行和谐社会社会主义法治建设，我国的法治建设一直是在“使最宜之治法适应于吾群，吾群之进步适应于世界”⁽²⁾的观念下展开的。为了与国际“接轨”，在向外学习强烈愿望的支配下，我国社会内部固有的法治资源始终没有受到足够的重视。

事实上，人类文化是多元的，不同的文化支持不同的法律体系。尽管当前以商品经济见长的西方文化支配了整个世界，西方法律精神成为各国追求法律近代化的统一标准，但我们必须清醒地认识到，西方主要是一个历史概念，而不是一个简单的地理概念。西方法律也不仅仅是一种规范，而是西方世界在过去漫长的岁月中形成的一种特有的社会政治、经济和文化的传统，这种传统不是可以随意移植到任何地方的。中国传统法律文化强调“人伦”与“情理”，在这些观念的影响下，人与人之间的关系在总体上一直比较和谐，社会秩序也比较稳定。由于传统的文化观念深入人心，建立在这些传统观念上的民间习惯的力量也很大，几乎与国家法等同。如何认识民间习惯法的本质和特征，及民间风俗习惯在法律上的地位与状况，对于我们构建社会主义和谐社会的法律秩序意义重大。

一

前段时间，网上有一篇名为《悲情诉讼:国家法的失败与民间法介入之可能》的报道。⁽³⁾该报道讲述了发生于广西贵港市港北区的一起赡养诉讼案。这起诉讼案的原告王××，是贵港市港北区一位普通的农村妇女。被告刘×，贵港市粮食系统一名普通职工。刘×是王××的前夫刘××和她在婚姻存续期间与另外一个女人的非婚生子，出生后不久被父亲抱回家中，与爷爷奶奶生活在一起。几年后，两位老人相继去世，而刘×的父亲刘××又在外地工作，无奈之下，刘×只得与王××搬到了一起，与王共同生活过一段时间。两年后刘××与王××离了婚，刘×也被父亲接到了城里，从此之后他与王××再也没有过联系。王××年老后，认为刘×有对她进行赡养的义务，几次交涉未果。1999年10月，王××向港北区法院起诉刘×，认为刘×虽然不是自己的亲生儿子，但是自己曾经抚养过他，因此他应该尽赡养义务，要求法院判决其履行赡养义务。刘×则认为:王××一直视自己为“野种”，从来就没有被她接受过，“从小到大都没有抚养过我，反而制造很多麻烦。我长大了也没有和她一起生活，我不应承担赡养义务”。

对于这起民事案件，受理诉讼的贵港市港北区人民法院认为“被告刘×虽然不是原告王××亲生，但其曾经与原告共同生活过一段时间，在一定程度上享受了原告的抚养权利，与原告形成一定的抚养关系”。2000年4月，法院作出一审判决，判令刘×每个月支付王××赡养费15元，并承担今后王××医疗费的20%。刘×不服一审判决，提起了上诉。2000年11月，贵港市中级人民法院以“刘×在未成年时所需的生活和教育费用均是由刘××与王××的夫妻共同财产支付，应视为王××同样尽了对刘×的抚养教育义务”为由，驳回了刘×的上诉。

一般来说，这场普通的赡养纠纷因为中级法院终审裁定应该尘埃落定了。但刘×觉得，仅仅因为自己与王××一起生活过两年时间，就让他履行子女的抚养义务，他怎么也想不通。“我对王××没有赡养义务，这个判决太离谱了!”抱着这种思想，刘×向贵港市人民检察院提出了申诉。

贵港市人民检察院民事行政检察处检察官对案件进行了认真的审查，认为存在赡养义务的前提必须存在三种法定的关系:一是亲生的父母子女，二是继父母子女，三是养父母子女。经过审查，检察官认为，一审法院仅凭刘×与王××生活了两年就认定他们之间存在赡养关系的做法值得商榷，从权利与义务相一致的角度来讲，刘×受到了王××两年时间的扶助，刘×从这方面给予一定的经济补助是应该的，但是判决他与王××的婚生子女一样长期履行赡养义务，从法律上看是不公平的。

经贵港市人民检察院提请，广西壮族自治区人民检察院向广西壮族自治区高级人民法院提起了抗诉。自治区高级人民法院裁定由贵港市中级人民法院再审。不过法院的审判结果还是令刘×失望，中级法院再次作出了维持原判的终审判决。为此，不服气的刘×再次向自治区高级人民法院提起申诉。

在我们眼里，这只是一起普通的民事诉讼，诉讼双方发生纠纷的起因也十分简单，然而就是这样一起普通的民事纠纷，历时3年仍没有结束，一审，二审，抗诉，再审，申诉，参与者不但有原告、被告两方，还有区法院、市中院、自治区高级法院的法官，市检察院、自治区检察院的检察官，以及其他与此案有关联的人，所消耗的司法资源和社会资源无可计算，其成本可谓高矣。而这起案件所涉诉讼标的，充其量不过百元、千元。对诉讼参与各方来说，无论是经济还是精力都消耗颇多，就算以后官司了结，谁又能说自己是赢家呢?该案件耗时长久，消耗了大量的社会资源，然而结果并不让人满意，故作者称之为“国家法的失败”。

接下来我们再来看1999年4月7日发生在河北省井陉县小作镇法庭的一次开庭。⁽⁴⁾在这场妹妹告哥哥的官司中，原告叫武×英，被告叫武×宏，原被告争夺的财产为原告武×英的爷爷武×锁1998年去世后留下的一栋上百年的老宅子。原告武×英的母亲任××认为，武×英作为武×锁的亲孙女，理应继承这份遗产。

事情要从1994年说起，原告武×英的父母于1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任××将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武×锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口。小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武×宏的亲生父亲梅××来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武×锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武×锁的儿子做继子。70天后，武×锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5 000元钱，供原告上学用，梅××没有答应。不久，原告母亲任××以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产。由于任××的这一做法不符合村里的规矩，引来一片责怪之声。对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度，认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。而原告的委托代理人认为:继书的主体是武×锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

尽管在开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断(这种场面在井陉县小作法庭从未出现过)，但2001年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承。鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。对此判决，小作村的村民们一片哗然，梅××也认为自己吃了大亏。

纵观这两个案件，可以说涉案各方的行为都是按照法律规定的程序进行的。在王××与刘×赡养纠纷案中，无论是一审、二审的法官，还是抗诉的检察官，他们对于法律所赋予的职责和义务都进行了认真的履行。但是这个官司的结果却并没有带来一个圆满的结局，相反还带有一丝残酷的味道。一方面，这场持续几年的赡养官司给刘×的家庭带来了许多变故:因为打官司刘×没心思上班而失业了，父亲刘××因病没等到最后的结果就撒手人寰，刘×的妻子也因为受不了邻居的风言风语，与他离了婚；另一方面，王××也没有从中得到多少实惠，尽管判决的结果对她有利，但由于刘×失去经济来源而使执行落空，非但拿不到什么钱，反而与刘×成为仇家。从这篇报道刊载的照片看，原告王××是一位年近七旬的农村妇女，发花白而混乱，浑浊的双眸流露出无助的迷茫，消瘦而布满皱纹的脸以及弯曲的背，使人马上将她与“风烛残年”联系起来。被告刘×从衣着看，生活也不富裕，长期的诉讼也使他流露出一脸的疲惫和委屈。双方都令人同情。

在武×英诉武×宏遗产继承纠纷案中，法官的审判从法律上来讲也无懈可击，但是审判的结果却把当地农民千百年建立起来的一种合理的社会秩序打乱了。最初，村委会希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。而审判的结果使他们陷入了尴尬。男孩的一家也感觉到自己非常委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常认真的事情，不能当做儿戏说不算就不算了。

在这两起民事纠纷中，当事人为了主张自己的权益向国家法律求助，结果一个是耗费了大量的司法资源而两败俱伤，另一个则在经历诉讼活动后对现代法律产生了不信任和反感(至少他们认为法律是无情的)，可以说这也正是这两场诉讼最大的失败。

出现上述问题的原因在哪儿呢?就这两个诉讼案所涉及的主要问题来看，首先这两起案件即不复杂也不特殊，法律关系比较明确，类似的民间纠纷在社会中经常出现，司法机关在日常工作也常遇到类似诉讼；其次，在我国现行法律法规中对于这些问题的处理也有比较明确的规定，这些具体的法律规定主要集中于《民法通则》和《婚姻法》等法律法规之中。综观这些法律规定，一方面它们是具体而明确的，这正是各级司法机关赖以裁判的标准，从各级审判机关的具体审判行为看，这些法律法规基本上被严格遵行了(尽管在一些具体的细节问题上，不同的审判机关在事实认定等方面有不同的意见，但不存在根本性的分歧)。显然问题并不出在司法过程本身，问题只能在国家法与民间习惯与规则之间的关系中查找。

二

根据社会学的观点，一个地方的社会习惯和风俗是历史长期发展的结果，是人们通过长期的社会生活、劳作、交往和利益冲突，逐步相互适应，相互约束，形成一套具有自发性和丰富的地方色彩的社会行为规范。由于中国社会建立在较统一的文化基础和生产方式上，各地的社会规范虽然不尽相同，但其基本精神比较一致。这些以社会风尚、道德、风俗习惯所体现出来的社会规范，在长期的社会发展中形成了一种知识传统，这实际上就是一种“民间法”。它不仅能够填补国家法遗留下来的空白，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自以族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒。

相对于其他社会规则，社会习惯与风俗是比较稳定的，这是它最基本的特征之一。当然随着社会的发展，传统习惯与风俗也会发生改变，但这种改变是渐进的，不可能发生突变。这些习惯和社会风俗一直被这些地区的人民所奉行着，成为他们内心信仰的社会规范，支配着他们的日常生活。

鉴于以上原因，在当代法制建设中，如果国家法能够更多地、更主动地吸纳民间社会的普遍规则，使法律的基本精神与具体内容更贴近普通群众的社会生活；同时建立相应的机制，在民事纠纷处理方面为民间社会保留更多的活动空间，甚至有选择地退出某些领域，使得我们能够很好地利用这些知识传统，不仅能够减少社会纠纷，降低法治建设的社会成本，还可以促使社会更加和谐地向前发展。

事实上，做到以上两点并不是要违背法治的基本精神和原则，也不是要放弃国家法，而是利用民间固有的法治资源补充国家法的不足，使国家法更好地发挥作用。一方面，在理论上法律(国家法)是社会普遍规则的提炼和升华，其效力的一致性和普适性是它的两个基本特征；但在另一方面，作为国家颁布的法律，这些法律规范又是以抽象、简短而精密的法律语言表现的，是一种高度理性化的规范。尽管这种理性是建立在广大民众普遍社会观念基础上的，但它与现实中丰富多彩并不断变化的社会生活之间依然存在不小的距离。构建和谐社会，最重要的内容是使广大的人民群众过上和谐安宁的社会生活，人与人之间和谐相处。当法律(国家法)在实施过程中出现与我们建设和谐社会的目标不相适应，不能及时解决社会纠纷时，我们则要思考的是我们法律规范或法律制度是否存在不完善或者需要进一步改进的地方。

仔细分析本文所讨论的两起案件，我们可以得到这样一个印象，在现实社会生活中，固有的社会习惯、风俗和道德风尚已经形成了一套完整的解决社会纠纷与裁判机制，有时候，国家法的不恰当介入非但不足以解决问题，反而会给当事人带来生活的混乱与尴尬，影响社会和谐。⁽⁵⁾就国家法在解决民间社会纠纷过程中出现的尴尬，笔者认为其原因主要有两个方面:

首先，我国当前的法治建设过于强调国家法的作用，而忽视了民间纠纷的多种解决机制，没有积极地引导当事人通过和接受各种社会一般习惯与方式解决问题。

以王××诉刘×赡养案为例，关于该案所涉及的抚养与赡养等具体法律问题，我国法律有明确而完整的规范。⁽⁶⁾与此同时，民间社会对于该问题也有一套包括社会伦理、道德、习惯等在内的社会规范，其基本内容和社会价值取向与国家法一致，其作用与效力也很大。

在我国，特别是在广大农村地区，尽管随着社会文化的发展和变迁，传统文化和思想观念在很多方面都有不同程度的变化，但社会的基本行为价值标准和社会道德伦理规范还是与传统一脉相承。比如“扶幼”和“敬老”都是中国传统伦理和道德中的重要内容，即“恭老恤幼，不忘宾旅”(《孔子家语·弟子行》)。这种伦理和道德在具体的生活中表现为家庭(家族)成员在抚养幼子和赡养老人的责任与义务，并形成一种以家庭(家族)为中心的少年儿童与老人的保障模式，一直延续下来，至今仍作为一种最基本的伦理规范为人们所遵循。以湖北农村为例，在湖北大部分农村地区，传统习惯保持比较完整。在那里，一般情况是父母抚养孩子一直到其成婚，在这期间父母除了供给孩子衣食外，还要尽可能地供孩子读书或学习其他本领(特别是男孩子)，这是父母的基本责任。作为父母抚养和帮助孩子成人、成家的一个重要标志是父母在孩子结婚之前为孩子盖一栋房子。房子盖好后，意味着父母对孩子的抚养任务已经结束。对孩子而言，一旦父母给孩子盖了新屋，孩子以后就有赡养父母的义务，必须给父母养老送终。如果不这样做，便被乡里视为不孝，遭到宗族和社会谴责。父母在接受孩子的赡养时，也心安理得，“腰杆子硬得很”。反过来，如果父母在孩子小的时候没有给孩子足够的抚育和帮助(如没有建新房或者后者拒绝领受父母给他的房子)，孩子在以后赡养父母方面做得不好时，受到的社会舆论谴责就要轻得多，父母对孩子的赡养要求也会低得多，因为他“不好意思开口”。近年来随着社会的发展，农村青壮年出门打工较多，人口流动较大，很多年轻人离开家乡后就不回来了，父母赚钱为孩子盖房子的传统习惯逐渐减弱，但并没有消失，父母对孩子的抚养更多体现在教育方面。不过，就算孩子在外地成家，父母在孩子购房时也要尽可能地进行资助。受父母资助的孩子在父母年迈时大多数会积极地履行赡养父母的义务(包括修葺或重建父母的房屋等)，不这样做就会受到社会舆论的谴责，自己的良心也不安。

在一般的社会习惯和观念中，“抚幼”与“敬老”是联系在一起的。当孩子幼小时，父母必须充分尽到抚养的义务，同时父母在年迈时，可以享受到充分的被赡养权利。这些民间风俗和习惯实际上也暗含着普通百姓所认为的权利义务对等观念。近年来的法社会学研究表明，尽管保障这些民间规则和习惯运行和实施并不是强大的国家机器，而是千百年以来流传的社会观念、伦理意识和亲缘关系，但这些民间风俗、观念和习惯的影响力却特别巨大，有时甚至超过国家法的力量。各种社会学的调查情况表明，在大多数情况下这些民间规则和习惯都得到了较好的执行。因为在普通百姓的思想观念中，这都是天经地义的事情，是他们立足于社会，获得社会尊严的基础。

事实上，在王××诉刘×赡养案中，除了国家法的介入外，我们还可以找到其他的途径予以解决。在本案中，我们可以注意到一个细节，那就是刘×的邻居及不少村民都认为其“不孝顺，不养自己的母亲”而对他颇有微词，他的妻子也因此受不了周围的风言风语而与之离婚。林语堂先生曾经写过文章，说中国人是很讲“面子”的。⁽⁷⁾美国传教士亚瑟·亨·史密斯在其轰动一时的《中国人的性格》中，也把“保全面子”作为中国人的第一性格。⁽⁸⁾由于刘×的行为触犯了村民公认的道德标准和风俗习惯，获得了村民一致的道德谴责。在某种程度上说，这种舆论的“集体暴力”将刘ד放逐于社会”之外，变得十分孤立。在这场赡养纠纷案中，不但国家法对刘×作出了不利的判决，民间法的“集体暴力”也作用于刘×。但从法律角度看，由于刘×在幼时受到王××的抚育十分有限，就权利义务对等原则而言，这样的结果对刘×的确有些不公平。正是这种不公平促使刘×宁愿放弃工作也要一步步的上诉、申诉。如果当王××因为赡养问题与刘×发生纠纷时，就有一个解决机制，将民间社会的力量导入到这起事件之中，如让本村的长者出面进行调解，就有关问题进行充分协商，达成一个纠纷双方都能接受的结果等，可能情况会有所改变。实际上，本案所涉的赡养费(按照法院判决计算)，一年也不过180元，另外还有少量医疗费。中国有句古话:“幼吾幼以及人之幼，老吾老以及人之老。”作为刘×，就算不计与王××共同生活受抚育两年之恩，而仅仅从最起码的尊老爱幼之传统思想，出于怜悯之心支付其一定费用，也不至于如此破釜沉舟，并一败涂地，声名狼藉。作为王××，由于自己在抚育刘×时确实没有尽到应有的义务，是否退一步，以某种方式向刘×表示歉意，而不是一开始就将他告上法庭，也不至于身陷官司之苦，又拿不到赡养费，致使母子反目成仇。

其次，在法治建设中，由于立法过程的客观原因，法律内容与社会文化和社会一般规则之间必然存在一定的距离，而且再完美的法律也不能涵盖社会生活的每一个方面。如果法律在实际运作过程中，缺乏弹性，缺乏足够的接纳和适应民间普遍规则的制度机制，在适用过程中就会与社会产生矛盾，从而影响它的效力和威信。

在河北井陉县武×英诉武×宏遗产继承纠纷案中，我们就看到由于现行法律与社会生活脱节给人们带来的困惑。在这个纠纷案中，其核心就是武×宏能否成为武×锁的儿子的继子，由于武×锁的儿子早已去世，从一般的法律上讲这个法律主体已经消失了，武×宏当然不能成为武×锁的儿子的继子。但在中国社会，特别是在农村社会，继嗣是一件非常重要的事情。井陉在历史上属于直隶省。根据民国时期民商事调查报告，直隶省各县均有继嗣风俗和习惯，非常重视“传宗接代”，“民户兄弟等有缺嗣者，或择侄辈令其承继宗祧，或无亲族侄辈，有令孙辈承继宗祧者，均系以支派远近为定序，或由缺嗣人择贤择爱。其承继手续，有用红布书写继单合同，以年月日为骑缝，各执一张者……，亦有不用继单合同者。”对于以异姓子为子，在直隶“此间习惯恒有以异姓子为子者，原因于同姓无相当继承之人，是以异姓之子为之继承。然异姓继承相依既久，同族中多认为合法继承，并不加以干预”。

继嗣最重要的目的是为了传“香火”，因此这个继承主要的是一种身份和人格的继承。在过去，这个风俗比较讲究，通常情况下，一家(或宗族)的“香火”由长房长子继承，往往通过在宗族祠堂举行一个仪式进行确认。如果家中没有男孩，就需要“过继”。“过继”在农村是一个很郑重的事情，有相应的程序，“继子”的选择也有严格的规范，即“无子者，须令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣”。随着社会的发展，现在这些仪式很少进行了，由于社会环境的转变(如实行计划生育等)，在本宗或同姓内“择继”也不是一件容易事，但“传宗接代”的习惯和社会风气依然存在，很多没有男孩子的家庭采取“过继”的方式使自家的“香火”传承，同时也达到“养儿防老”的目的。尽管在表面的程序和仪式上已没有过去讲究，但农村社会对于继嗣的重视没有丝毫降低。一般来说，一个孩子过继到其他家庭，如果是外姓，首先必须改姓，表示与自己亲生的父母家庭脱离关系。孩子过继后，马上享有亲子的一切权力，不仅以亲子的名义上谱(家谱)，还可以继承继父母的一切财产。

在民国的民事习惯调查中，调查人员还特意提到送葬时执幡对于确认继嗣关系的重要性。报告称:“父死而亲子执幡，或嗣子执幡，故有嗣子不订立继单，仅以执幡为继承之成立者。”直隶习惯还规定，在确立继嗣等重大活动中，宗族具有很大的影响力。如继承、分居(分家)等事项“须有族长议定，继承书立继单，分居则书立分单，由族长署名画押……立继人和承继人各执其一，以防日后反悔、捏造情事。”将这些历史记载与武×英诉武×宏遗产继承纠纷案所涉及的问题进行比较，一方面再次证明民间习惯和风俗的延续性和稳定性，另外也证明了传统习惯与风俗在农村社会的权威性和宗族在解决类似民事纠纷中的权威性。

在该案中，尽管武×锁的儿子已经去世了，但这个家还在，其身份和人格还可以通过另一个人延续。在农村，继嗣另外一个目的是为了“养儿防老”，这一行为从法律上分析其实就是立继者通过给予承嗣者生前家庭财产的方式换取承嗣者为其养老送终，这在缺乏社会保障机制的农村，是一个解决社会实际问题的一个很好的机制。可惜的是我们的法律对此还没有明确的认识，也缺乏相应的机制，使得其裁判不仅破坏了乡村解决社会问题的固有机制，也导致国家法与民众之间的隔阂。显然，这种隔阂的存在对于我国当前进行的社会主义和谐社会建设而言是十分不利的。

三

从我国近代历史发展的进程来看，我国法制发展一直走的是一条政府推进型的道路，现代法治主要是依靠从西方国家移植“先进”的法律制度来进行的，近年来，随着全球一体化趋势的日益明显，迫使我国法治建设进一步加快了“与国际接轨”的步伐。诚然，作为西方文明的优秀成果，西方法律制度确实值得我们学习借鉴，但这种借鉴一定要建立在我国自己的国情、社会文化、风俗与习惯上，因为从法律的起源来看，它本来就是在社会习惯与风俗中产生和发展的。

所谓习惯(Custom)，在法律意义上，是指在某一特定区域或团体内，人们就某一事项作反复行为，无论该行为是处于主动或被动，久而久之在人们内心产生拘束力，成为该地区或团体中每一个个人的行为准则。例如，结婚一定要举行婚礼仪式、孩子长大举行成年礼、逢年过节要送礼等，这些惯行的事实都是习惯。这种习惯具有广泛的社会性，人们如果违犯，必然产生与他人不同或隔绝的一种孤独感，严重者其行为会受到社会舆论的普遍否定，甚至遭到排挤和谴责，从而迫使他不得不依习惯行事。著名作家冯骥才对习惯有着很通俗的诠释，他说:“这是习惯吗?嘿，你可别小看了习惯，世界万事万物中，它无所不在。别看它不是必须恪守的法定规矩，惹上它照旧叫你麻烦和倒霉。不过，你也别埋怨给它死死地捆着，有时你也会不知不觉地遵从它的规范。”⁽⁹⁾

至于法律(国家法)，是国家专门机关制定并由国家保障实施的行为规范。梁治平先生认为，所谓国家法“可以被一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。它是在国家产生之后或至少是与国家相伴而生的产物。惟其如此，相对于民间风俗和习惯而言，国家法具有较强的国家性。一般情况下，国家法大多是以国家的名义创制的。我们过去强调法律是统治阶级意志的体现，但如果单纯说它是以统治阶级的名义颁布的，显然还不足以体现法律的全部内涵，因为作为“一种表面上凌驾于社会之上的力量”，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家名义来制定和颁布。同时，法律的适用范围是以国家主权为界域的，而且其执行和存在也是由国家强制力来保障的。与社会风俗习惯的地域性特征相比，国家法还具有较强的普遍性。国家法律是国家制定或认可的，所以它派生出普遍性的特点。一般来说，法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。此外，与民间习惯相比，国家法所具有的强制性更加明显。由于国家法律的实施是由国家强制力，如国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力来予以贯彻和保障的，其效力比民间习惯和风俗要大得多。

尽管从表面的形式看，法律与民间风俗习惯有明显的不同，但实际上它们的本质是一致的。无论在哪个国家，表面上靠严密逻辑关系建立起来的法律文本，不是法律最重要的地方所在，真正重要和有价值的是这些条文背后隐藏的价值取向，以及为了实现这些价值所设定的相关程序，而所有这些都与一定的文化和习俗有关。因此，法律的基本内容和规范与社会习惯之间有着千丝万缕的联系。在西方，历代政治学家和法学家都十分重视对本民族习惯的借鉴和研究。亚里士多德认为:“积习所成的不成文法比成文法实际上更有权威，所涉及的事情也更为重要。”⁽¹⁰⁾孟德斯鸠认为:“法律应该和国家的自然状态有关……和居民的宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”同时，“这个民族的风俗和习惯同他的法律也有密切的关系”。⁽¹¹⁾马克斯·韦伯认为:“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即它们之间的演变难以察觉。”⁽¹²⁾美国著名法学家卡特更是认为:“法律的发展主要是习惯的演进，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，所有的法律都是习惯。”⁽¹³⁾此外，恩格斯、昂格尔等人也从不同的角度论证了习惯在一个民族法律发展中的重要地位。⁽¹⁴⁾

从世界法律发展的一般规律来看，社会风俗和习惯对法律的形成影响重大。在当代世界两大法系中，习惯的影响也十分明显。首先，在英美法系国家习惯对法律的发展曾起过重要作用。如英国，在普通法产生之前，英国法的渊源主要为各地习惯。最初，盎格鲁·撒克逊习惯法口耳相传，公元600年前后肯特王国编纂的《埃塞伯特法典》率先将习惯法成文化。1066年法国诺曼底公爵、征服者威廉一世征服英国后，也明确宣布盎格鲁·撒克逊习惯法继续有效，英国普通法也是在承认各地习惯的基础上发展起来的。即使在现在，传统习惯在许多领域还影响着英国法律的内容及其实施。比如各种各样的宪法惯例，至今仍是英国宪法的重要渊源；在司法领域，习惯也在很大程度上左右着律师的分工及辩护方式。在大陆法系，如法国，最初的法律也是一些习惯汇编，如12世纪的《诺曼底古习惯法》，1225年的《诺曼底大习惯法典》、1286年的《波瓦西习惯集》等。

在立法实践上，兴起于19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯，法律制定应该广泛吸收本民族的传统与习惯。19世纪末20世纪初，德国准备制定民法典，当时德国国内和欧洲的法学家普遍倾向借鉴法国民法典。尽管在当时法国民法典代表了民法发展的最高成就，并以其革命的精神著称于世，但以萨维尼为代表的历史法学派力排众议，极力反对简单照搬他国法典的做法。为此萨维尼潜心研究了包括罗马法在内的世界法律和德国的民族文化的发展史。通过仔细的对比和研究，萨维尼认为任何国家和民族的法律都是建立在本民族习惯之上的，在萨维尼等人的坚持下，德国民法典在制定的过程中一直比较注重对德国历史上习惯的吸收，并在民法典第242条明确承认习惯的法律地位。⁽¹⁵⁾德国民法典在采录和提炼已存在的习惯以及通过设立开放性条款吸纳习惯方面给后世树立了榜样。在稍后制定的《瑞士民法典》(1907年)中，第1条第2款也明确规定:“法律无规定之事项，法院应依习惯裁判之。”

在司法实践上，民国初期，我国大理院为明确习惯在司法审判中的地位，于民国二年(1913年)以条理的形式援用《大清民律草案》的相关内容，发布了二年上字第六四号判例，规定“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。”民国四年(1915年)，大理院再次发布上字一二二号判例，放宽了对习惯问题的适用范围，规定“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理”。此后司法部又组织了大规模的民事习惯调查活动，这些举措激发了民初法律界对于习惯问题的重视，也提高各级审判机关的办案水平和效率。

当然，社会习惯也有很多不足，有些习惯甚至本来就是恶习惯，为此需要建立一种习惯适用机制，排斥那些不具备广泛约束力以及过时、落后和不良的习惯，导入那些具有适法效力，人人认同且有利于社会稳定和谐的善良习惯。1913年，民国大理院发布了它关于民事审判的第一个判例，该判例的主旨就是确认民事习惯成为法律渊源的四个要件:(1)有内部要素，即人人有确信以为法之心；(2)有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；(3)系法令所未规定之事项；(4)无背于公共秩序及利益。

正是由于以大理院为代表的民初司法界对习惯的重视，并且在司法实践中建立了一套完整的民间习惯导入机制，使得民初我国民法无论在理论上还是在司法实践上都取得了很好的成绩。在当时，对于大理院公布的判例和解释例，“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”。⁽¹⁶⁾不仅国内审判机构如此，外国法院对大理院判例和解释例也十分重视，“上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采我国判例”。⁽¹⁷⁾由于大理院将大量的民事习惯进行了归纳和整理，使这些习惯上升为具有普遍拘束力的习惯法，为当时民法的发展作出了重要贡献。此后《中华民国民法典》的顺利制定与此关系莫大焉。对此，民国时期法学家戴修瓒曾评价说:“前大理院乃酌采欧西法理，参照我国习惯，权衡折中，以为判决，日积月累，编为判例，各法原则，略具其中，一般国人，亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣。”⁽¹⁸⁾当时在华外国顾问也认为，大理院判例于“阐明习惯之建设功用，至为详密……其成绩殆为习惯的建设物，简言之，即司法立法之成绩”。⁽¹⁹⁾

从民国初期我国法律发展的历史看，国家法律对习惯的承认，实际上表明国家认同社会中已经存在的规则，实践证明这是有效的。目前，我国民法典的制定工作正在紧锣密鼓地进行，对民初司法机关这种行为成功之处的吸收以及对其不足之处的批评，都可以给我们制定新的民法典提供历史的知识资源。

在现代法治国家，“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。⁽²⁰⁾在和谐社会的法治建设中，我们要重视中国传统法律观念中重视调解、息讼等积极因素。对于邻里纠纷等普通纠纷事件，这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它建立在“互惠”的人情基础上，可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理等民间法来解决。国家法介入此类纠纷要慎重，要消极，以免浪费太多的社会资源(当然，在这类社会关系当中，国家法并不是不存在了，而是隐退，实行不告不理，把握住最后一道防线)。在我国和谐社会法治建设中努力发掘中国社会和历史自身所具有的法治资源，不仅具有减少纠纷、降低法治的社会成本等功效，同时也符合现代法制的根本原则。

【注释】

(1)李卫东，江汉大学政法学院。

(2)孙文:《〈民报〉发刊词》，《中国近代史资料选编》(下册)，中华书局1977年版，第231页。

(3)祁蓓、萧志:《悲情诉讼:国家法的失败与民间法介入之可能》，见http://www.dffy.com。

(4)该案例引自范愉在中央电视台“百家讲坛”所作的讲座《情理法的冲突与协调》。见http://www.cctv.com。

(5)对于该问题，北京大学法学院的朱苏力先生有着详尽的法律分析。参见朱苏力:《变法、法治及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和权利》，载《法学研究》1996年第3期。《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

(6)如《婚姻法》第21条、第25条、第26条、第27条、第28条、第29条等。

(7)参见林语堂:《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2002年版。

(8)参见［美］亚瑟·亨·史密斯:《中国人的性格》，三联书店(香港)公司2001年版。

(9)冯骥才:《高女人和她的矮丈夫》，载《上海文学》1982年第5期。

(10)［古希腊］亚里士多德:《政治学》，商务印书馆1965年版，第169～170页。

(11)［法］孟德斯鸠:《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第7、320页。

(12)马克斯·韦伯，张乃根译:《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。

(13)刘德全:《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第113页。

(14)恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为由一个共通规则概括进来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律(《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538页)。昂格尔认为:“在西方，制定法与习惯法没有进行短路式的接合，两者之间通过程序、法解释学技术以及职业法律家等的媒介作用而统一成为有机的整体”(［美］昂格尔，吴玉章等译:《现代社会中的法律》，译林出版社2001年版，第3页)。

(15)该条规定:“债务人有义务依诚实和信用，并参考交易习惯，履行给付。”参见郑冲、贾红梅译:《德国民法典》，法律出版社2001年版，第49页。

(16)胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

(17)郑天锡:《大理院判例之研究》，载《法律评论》第36期，1924年3月。

(18)郭卫:《大理院判决例全书》前言，上海法学编译社、会文堂新记书局1931年版，第1页。

(19)［法］爱师嘉拉:《中国私法之修订》，载《法学会杂志》1922年9月第8期。

(20)苏力著:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。