《古代法》

17.梅因:《古代法》

【推荐版本】

［英］梅因著:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因(Henry James Summer Maine，1822～1888)是19世纪英国著名的法律史学家，历史法学派在英国的代表人物，晚期历史法学派的集大成者。

1822年8月16日，梅因出生在英格兰累顿附近。早年在基督教慈惠学院就学，以后去剑桥大学彭布鲁克学院学习法律。1847年至1854年间他在该校任钦定民法教授，其间在1850年取得律师资格。两年后他到伦敦四大律师学院任罗马法和法理学的第一高级讲师，他的讲演曾受到法学界的普遍关注，其讲义于1861年以《古代法》之名出版，为他赢得了很大的声誉。这期间他还担任过一段时间的王室法官。1862年至1869年间他去印度担任总督府参事室参事，曾经参加制定英国的地方立法，协助编纂印度法典。这使他对印度的古代法进行了深入的研究。回到英国以后他担任牛津大学法理学讲座主讲人，牛津大学三一学院院长和惠韦尔讲座国际法教授，直到1888年去世。

梅因的一生除参与教学和从事法律实务外，绝大部分时间集中精力从事法律史的研究工作，他对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出了有关法的起源、演变和发展的较为科学的结论，对后世法学的发展有深远影响。所以，人们尊称他为近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。

梅因的一生著述颇丰，其主要著作除《古代法》以外还有《东西方村落共同体》(1871年)、《古代法律史》(1875年)、《古代法与习惯》(1883年)以及《平民政府》(1885年)等，其中尤以《古代法》影响最为深远。《古代法》是梅因最为著名的代表作，该书旁征博引了大量的古代法律史料，探究了与现代人法律思想相应的古代法律观念，说明了法律的产生和发展，对法律史学影响甚大。在书中他第一次运用历史唯物主义和进化论的观点开展对法律的研究，无论是在方法论上还是在研究内容上都推动了历史法学派的发展。书中的一个著名命题“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”(原书第97页)被普遍接受和广为流传。虽然《古代法》中的一些结论很快被认为有缺陷或证据不足，但这本书使他名声大振，奠定了他晚期历史法学派核心代表人物的地位。中国商务印书馆曾于1933年翻译出版该书，1959年根据原文另行移译出版，译者沈景一，1984年作为汉译世界学术名著之一再行印刷。全书共十章，约二十万字。其章节顺序依次为:古代法典；法律拟制；自然法与衡平；自然法的现代史；原始社会与古代法；遗嘱继承的早期史；古今有关遗嘱继承的各种思想；财产的早期史；契约的早期史；侵权和犯罪的早期史。按照其逻辑理论和所论内容，《古代法》一书可分为四个部分:第一部分，集中讨论古代法的起源和发展；第二部分，对自然法理论作了客观的评述；第三部分，精深地分析了社会与法律的关系及其发展模式；第四部分，对一些重要法律制度的早期发展史进行了分析、比较。下面将按四部分的划分对《古代法》中所阐述的思想作一简要介绍。

【内容精要】

19世纪是历史学的时代，梅因是19世纪著名的法律史学家，他采用的法律研究方法就是一种历史的研究方法。他认为，要弄清罗马成文法的传统和英国不成文法传统之间的差异，我们就有必要通过一种历史的研究方法，弄清法律概念的早期形式。他说，人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。人类早期法律的观念，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。而梅因的天才、敏锐与贡献也正集中在他关于法律的起源和发展的理论中。

在《古代法》一书中，梅因把他的法律起源与演变理论联系起来，把法律的产生、演变与发展看做是有顺序的相互衔接的三个阶段的过程，天才地提出法律的发生和发展总是沿着“判决”——“习惯法”——“法典”的模式顺序演进，从而构成了他的法律发展阶段论。梅因认为，人类最早的法律概念是一种被称为“地美士第”(Themistes)的有人格的神。这个“地美士第”原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法女神。国王的判决是她直接灵感的结果，她把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人，这就是“地美士”(Themis)，其复数形式为“地美士第”，意指审判本身，是神授予法官的。而国王手中好像拥有丰富的“地美士第”，随时可以加以应用。

梅因指出:“我们必须明白了解‘地美士第’并不是法律而是判决。……但是，虽然始终相信‘地美士第’来自天上，我们却不能假设在多个‘地美士第’之间有着任何一条原则贯穿着，它们是分别的、单独的判决”(第3页)。“地美士第”或者判决的概念之后的概念就是“习惯”。近似案件的近似判决，就是习惯的胚种或者雏形。从社会政治的发展上看，起初具有神的权威的国王权力逐渐开始转移而由贵族阶级所取代。梅因指出考察这种贵族政治与法律源起的关系时，有一点非常重要，就是这些贵族都是法律的受托人和执行人，他们垄断着法律知识，对于决定争议所依据的原则有独占的权利。这是一种习惯法的时代，“习惯”或“惯例”现在已成为一个有实质内容的集合体存在，并为贵族阶级所精确知道。司法特权掌握在贵族手里，通过这种方法，一个民族或部落的习惯被正确保存着。

当成文法典出现，法律发展的自发阶段就告结束，法律的发展就进入了新的“法典时代”。罗马《十二铜表法》是最著名的范例，在希腊，在意大利，在西亚，法典到处可见，在这所有的国家，都把范例铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级记忆的惯例。这类法典的价值不在于其分类的匀称或用词的简练，而在于它们为公众所知，通过它们，人们知道应该做什么和不应该做什么。

当原始法律一经制定成法典，所谓法律自发的发展便告中止。自此以后，对它有影响的，便是有意的和来自外界的各种力量。法律的改进和有意识的活动联系在一起，这是和原始社会所不同的地方。在法典时代开始后，静止的社会与进步的社会之间的区别就开始暴露出来，静止社会的法即停顿下来，只有进步社会的法才能继续发展下去。根据他所掌握的史料，梅因认为，进步的社会从世界历史来看是极少数的例外，例如罗马社会、英国社会即是；至于静止的社会，如印度、中国等社会即是，此外，其他一般社会也均属于这一类型。

因此，梅因认为，在人类社会中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，因为法律是稳定的，社会的需要和意见常常或多或少走在法律前面，人类可能非常接近达到它们之间缺口的结合处，但是永远存在的倾向是要把这个缺口重新打开。梅因说，他所研究的社会是进步的社会，所以人民幸福的大小完全取决于缺口缩小的快慢程度。要使法律与社会相协调，就需要法律改进的各种方法。梅因认为，进步社会用以调和法与社会舆论及需要的手段，从历史的顺序而言，首先是法律的拟制(legalfictions)，其次是衡平(equity)，最后是立法，这是进步社会法律改良的三个手段。

梅因在《古代法》中对自然法理论进行了猛烈和深刻的批判。在批判自然法理论时，梅因采取了一种历史和客观的态度。他并不否认历史上存在过自然法，但是他认为古代人并不具备今人生存的环境。可是自然法却把过去和现在混淆起来了，自然法理论是今人强加在古人身上的一种偏见，它具有先验性和反历史倾向。他深入研究了“自然状态”、“自然法”等说法，断定这些说法都是“教条”和“幻想”，“财产起源于单位的个人物质财富的占有”是“毫无根据的观点”。克莱顿·坎卜·亚伦在《古代法》一书的导言中说“没有一个人曾像他那样恶毒地辱骂过这些一度声势极盛的说教的严重错误”(导言第9页)。梅因清算了自然法理论所产生的不良后果。他说:这些理论往往为一般人所爱好，使得人们很少去踏实地探究社会和法律的原始历史，这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出发处，并且当他们被一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实的和最大的影响，因而也就模糊了真理。假设和传播这种自然法理论是极其有害的，它在法国已造成了“无政府混乱状态”(法国大革命)。

梅因否定自然法学说，但也肯定其历史作用，他说:“这个理论在哲学上虽然有缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”(第43页)梅因认为，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去，只向将来寻求完善典型的倾向。

梅因认为，自然法在古代能起到作用是与法律在其早期所面临的两种危险联系在一起的。第一，是法律发展得太快，因此不能产生一种持续的法律制度，一个社会要得到一个完美的判决，就需要一个变通的方法和一个持久的概念，而自然法就可以提供这种方法和概念。自然法可以使人们在想像中出现一个完美法律的典型，它能够产生一种无限接近这种完美的希望，又不至于遭法律实务者反对。从这一点讲，自然法的作用是补救性的，而不是革命性的或无政府状态。第二，原始法律的僵硬性阻碍了人类的进步，它束缚了人类的行动和见解。梅因说，在古代人那里，我们不能指望他们有一个明白的改良规则，不能指望他们像边沁那样提出一种为了社会幸福的补救立法的正当目的，他们不具有博爱观念，他们只有一种近似文雅的东西，在这种情况下，自然法的产生就不可避免。以罗马法为代表的西方法律之所以能达到那样完善的程度，是因为受自然法理论的作用；而东方的印度法律自形成后，一直禁锢不前，也是因为缺少这种理论的影响。梅因认为，假设不是自然法的理论提供了一种与众不同的优秀典型，我们就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。

古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点:“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。”(第105页)换句话说，社会的基本单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。

首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。”(第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等特定团体中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的一种方式，“而是把家族代表权转移给一个新族长的许多方式中的一种”(第111页)。在当时，继承本身是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段，这就是所谓的“概括继承”。财产的移转不过是其中的一个附带程序，并不特别重要。

再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”(第73页)。事实上，不仅道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的体现。

显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献一部像样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是尽可能便利地财产流转。这一要求的实现意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实地发生了:个人逐渐从家庭中分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史来看，时间更长。虽然这一行程一再被历史事变所延缓或打断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到19世纪。即便到今天，人们仍能感受到这一历史洪流的冲击。^[1]关于这一伟大的进程，梅因总结说:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(第96～97页)可以说，这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，已经成为一个著名的社会进步公式。

值得注意的是，梅因在提出这一著名公式的同时，对它加以了限制。首先，它仅适用于进步的社会。其次，梅因的“身份”概念有特殊的定义。它仅指人法上的人格状态，即人的权利能力与行为能力，而不是指个人的权利义务，也不是因契约而生的法律上的地位等方面的限制。最后，公式中的“到现在为止”，是指到19世纪为止。^[2]尽管梅因对这一公式加了上述种种限制与说明，仍还是引起了不少争议，可见其思想影响的深远。

最后，梅因用了五章的篇幅分析、比较了一些重要法律制度(如财产法制度、契约的表现形式和构成要素、犯罪法和侵权法)的早期发展史。

【延伸阅读】

［爱尔兰］J.M.凯利著:《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版。

【精彩片段】

进步社会法律演进的公式

到现在为止，我们已经研究过属于本文范围之内的有关古代“人法”的各个部分，而研究的结果，我相信，能使我们对于法律学初生时期所有的看法，有进一步的明确。各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的“地美士第”，我们现在并且可以看到这些“地美士第”也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像“地美士第”的这种原始形态，也不论是已经进步到“习惯或法典化条文”的状态，它的拘束力只及到各“家族”而不是个人。

用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作“国际法”，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共产体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以“家父”为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中发生作用，而在每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内。政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力，已不再被每一个家庭中奉为神圣的暴君的严命所废弃了。

通过罗马法的纪年史，我们可以看到有关一个古代制度逐渐被摧毁以及把各种材料再度结合起来而形成各种新制度的几乎全部的历史，这些新的制度，有的被保持原状一直传到了现代世界，也有的由于在黑暗时期和蛮族相接触而被消灭或腐蚀，最后才又为人类所恢复。当这个法律学在查斯丁尼安时代经过了最后一次改编后，除了为活着的“家父”仍旧保有广泛权力的唯一条款以外，其中已很难找到古代制度的迹象。到处都以便利的、匀称的或单纯的原则——总之，是新的原则——来代替能满足古代良心的空洞考虑的权威。到处都以一种新的道德来代替同古代惯例相一致的行为准则和顺从理由，因为在事实上，这些准则和理由都是从古代惯例中产生的。

所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。

我们也不难看到:用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。

在西欧，向这种方向发展而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。在“保佐下妇女”的身份，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身份也是如此，在所有现代欧洲社会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。

有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为什么要有这些规定呢?在各种不同制度的传统用语中，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，他们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。

“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(第95～97页)

【名言佳句】

可以断言，在人类初生时代，不可能想像会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。(第5页)

因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(第97页)

(孔　晶)

【注释】

[1]梁治平著:《法辩中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。

[2]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第242页。