直接取证方式

三、直接取证方式

国家民事诉讼中的域外直接取证，是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及该有关国家的民事诉讼立法直接派员提取诉讼证据的行为，主要包括如下三种:

(一)外交和领事人员取证

外交和领事人员取证是国际社会所普遍承认和使用的方式，世界各国的民事诉讼立法和各国间缔结的条约，特别是司法协助条约都明确规定外交和领事人员直接取证这种方式，必须以国家间条约或互惠关系为依据，并且遵守内国法律的规定;取证的对象通常限于外交和领事人员派出国的国民;取证的前提必须是派出国的法院对涉讼案件具有管辖权且已经受理;取证的方法不得采取任何强制措施等。《海牙取证公约》第15条、第16条对此作了规定。

(二)当事人和诉讼代理人取证

以美国为代表的英美法系国家，极力提倡当事人和诉讼代理人可以直接到境外取证。部分大陆法系国家也规定了这种取证方式，认为法院可以考虑由有关当事人通过这种方式获取的文书的证据法上效力。其他大多数国家，甚至是同属普通法系的英国都反对这种直接取证的做法，尤其是对于所谓的“审判前取证”(discovery)，除美国外的各国对此都表示反对，瑞士等国甚至制定了“障碍立法”予以对抗。^[27]对此，《海牙取证公约》原则上不否认当事人和诉讼代理人取证的方式，但同时允许缔约国对此声明保留，第23条规定:“缔约国可在签署、批准或加入时声明，不执行普通法国家的旨在进行审判前文件调查的请求书。”

(三)特派员取证

特派员取证，是指有关法院在审理国际民商事案件时委派专门的官员去有关外国境内提取证据的行为，包括法院法官、书记员以及律师，甚至是取证地国的公职人员或律师，在有关外国境内直接调取证据。

有关特派员取证的条件，英国法律规定需以互惠为前提，美国则要求事先得到主管机关专门的许可。大陆法系国家一般认为这种方式有损于一国的司法主权，所以在适用时采取了极为谨慎的许可。《海牙取证公约》第17条第1款规定:“在符合下列条件的情况下，在民事或商事案件中，被正式指派的特派员可以在不采取强制措施的情况下在一缔约国境内调取证据，以协助在另一缔约国法院中正在进行的诉讼:(一)取证地国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可;并且(二)他遵守主管机关在许可中设定的条件。”由此可见，特派员取证只有得到取证国的许可并遵守取证国主管机关所规定的条件后方得进行，并且不能采取强制措施。当然，该条第2款也规定:“缔约国可以声明在无事先许可的情况下依本条进行取证。”

以上是对直接的域外取证途径所包含的三种主要方式所作的简要介绍，其共同特点是法院国在审理国际民商事案件时，直接提取位于域外的证据。只要获得有关国家的许可并遵守有关国家的法律规定就行，无需有关国家提供国际司法协助，同时，这些取证方式都不能采取强制措施。