公约中术语的定义及解释

二、公约中术语的定义及解释

1.证券

《海牙证券公约》在其草案拟定中对“证券”一词的定义存在着三种途径:(1)充分界定说，即规定一个明确的定义或是详细开列各种类型的证券;(2)说明说，即只给出证券的一般性说明，佐以或不佐以其中最重要的某些证券类型;(3)内国法说，即由各内国法来确定证券的含义，这里又包括法院地说或准据法说。充分界定说能够使公约的适用对象准确具体，增强确定性并达成统一的解释。但困难在于各国立法差异颇多，不易达成一致，使公约的起草徒增繁琐和负担。而且一旦精确界定证券，势必使公约失去某种灵活性，无法适用于未来新出现的证券种类。基于此，专家组未采纳充分界定说。⁽¹³⁴⁾就说明说而言，起草小组各位专家都认为如此界定证券之含义即可以为公约的统一适用提供充分明确的指导，又保留了统摄未来新型证券种类的灵活性，而且各国也易于达成共识形成文本，故得到一致的推崇。对于内国法说，其中法院地法说的优点在于法官和实务者最为熟练，缺点则在于会模糊公约的适用，无法适应新型证券种类的需求，而且还存在着法院地法与准据法的潜在冲突。相较于准据法说，后者则使证券之定义与证券交易所有权方面法律适用统一于同一实体法，但依然存在着模糊公约适用的弊端。最终，在《海牙证券公约》的条约文本中对于证券的定义采纳了说明说，⁽¹³⁵⁾首先规定证券是“一种金融票据或资产”，进而列出“股票”和“债券”两种主要的证券种类，最后还补充言明“其中之任何利益”，以包括那些簿记仅代表证券利益而非证券本身的法律制度。值得注意的是，按公约中该定义的用词，无论是证书证券还是无纸化证券，无论上市与否均包含在内。公约没有明确规定金融衍生工具是否也可纳入证券的定义之中，⁽¹³⁶⁾实践中，如回购认股证(covered warrants)⁽¹³⁷⁾，一般认股证(subscription warrants)⁽¹³⁸⁾以及可转让期权(transferable options)⁽¹³⁹⁾等。其他的一些金融衍生工具则不在公约“证券”的定义之内。⁽¹⁴⁰⁾这里还需要明确的是，实物以及代表实际货物的证书如提单也不属于公约所在地定义的证券，原因在于它们不具可替代性。就货币而言，虽在国际中央证券存托机构中与证券记载于同一证券账户上，而且拟议中的《欧盟担保指令》也把货币纳入到证券担保的冲突法规则中，但海牙公约仍然采取谨慎态度，认为存款账户不同于证券账户，仅当货币作为证券收益贷记入证券账户中，公约始得援用。

2.证券中间人与相关证券中间人

证券中间人不仅包括中央银行和国际或各国国内中央证券存托机构，还包括任何为他人或自身保管证券账户的人。⁽¹⁴¹⁾“人”为一般法律意义上的人，即法人和自然人。⁽¹⁴²⁾公约对于证券中间人的定义不涉及证券中间人的资格问题，也就是说，各缔约国国内法自主确定具备何种条件始得从事证券中间人的营业活动。

相关证券中间人是公约的一个核心概念，公约所引入的“相关证券中间人所在地国法”规则(place of the relevant intermediary approach，简称为PRIMA规则)即系于此。而且，如何确定相关证券中间人所在地，也与相关证券中间人的界定休戚相关。此处，就定义而言，公约所规定的是指在其处保管证券持有人证券账户的证券中间人。这是一个整体概念，没有进一步去区分该相关证券中间人可能会在不同地方设有保管证券账户的营业所或分支机构的情形。界定“相关证券中间人”的目的在于明确持有证券账记最近证券中间人，而把间接持有制中多层证券中间人与实际保管证券账户的最近证券中间人隔离开来，这正是公约欲寻求此间接持有制中证券交易确定性和可预见性的关键。

在条款拟定的过程中，引起广泛讨论的是实践中所出现的同一证券交易中涉及几个证券中间人的情形。典型的例证如在证券让与担保中，担保设定人与担保权人各自的证券中间人不同，在此模式中设定人的证券权利无法直接转移至担保权人的证券账户中。为此，设定人须指示其证券中间人将所涉证券权利转移至担保人的证券中间人，再由后者转移至担保权人的证券账户中。这一过程中主要是寻求一个相同证券中间人，以使证券交易双方当事人之间能够实现证券权利的转移。但问题是，在这样一个复杂的交易程序中会涉及多层相关证券中间人，在援用PRIMA规则时便出现了两种不同的看法。有些学者认为，欲彻底贯彻公约为跨国证券交易提供可预见性和确定性的宗旨，对于涉及不同证券中间人的证券交易中，必须抛弃每一层证券持有的关系都适用一次PRIMA的做法，认为所有层次的所有权方面的问题都应只受单一准据法的支配，通常为证券交易中的买方或担保权人的PRIMA，对此观点，另有一些学者则持相反的看法。他们认为尽管多层证券持有只受单一准据法支配看上去的确有助于达成公约的确定性宗旨，但这种“超级PRIMA”的作法也会带来严重的问题。其原因在于:第一，适用于证券簿记持有和转让的PRIMA规则是适用于传统不记名证券实际占有和转让的物之所在地法之发展，二者的简易性与确定性均只应针对特定的证券而言，也就是说，PRIMA只应解决多层持有制中具体层次上的证券交易簿记而导致的所有权方面的法律适用，“超级PRIMA”则有越俎代庖之弊。第二，处于多层持有制中层的所涉当事人有可能并不知悉一个复杂跨国证券交易中的最终受让方或是其证券中间人的所在地，如果强求统一适用单一的“超级PRIMA”，反而有损于公约的确定性宗旨，即使当事人受制于其未曾预期的他国财产法规则。第三，如果作为单一法律的最终买方或担保权人的PRIMA法律得以援用，则在该证券交易的初展持有阶段，其法律适用就只能是溯及适用。⁽¹⁴³⁾这样，公约最终还是保留了证券交易的持有不同层次适用不同的建议，⁽¹⁴⁴⁾规定有效证券权利的取得受其各自证券中间人所在地法的支配。⁽¹⁴⁵⁾

3.证券账户和证券账户持有人

相对而言，证券账户和证券账户持有人的定义要简单一些。证券账户是指在证券中间人处开立的用以记载户主证券权利的户头，在实际业务中，贷记于户主证券账户上的只是证券的编号和名义数量，而不是这些证券的市场价值。⁽¹⁴⁶⁾证券账户持有人是指证券贷记于其证券账户上的人。⁽¹⁴⁷⁾考虑到公约所规定的证券权利处分的角度，《海牙证券公约》的最终文本中将该定义修订为，“证券账户持有人是指证券中间人以其名义保管某证券账户的人”。⁽¹⁴⁸⁾此处，所谓“人”仍为法律上的泛指，既包括自然人也包括法人。

4.处分(disposition)

《海牙证券公约》中规定了“处分”这一个宽泛的概念，其主要目的是为了回应公约在适用范围上对于任何有关间接持有制证券的所有权方面的行为或措施的包容性。⁽¹⁴⁹⁾因此，无论是担保还是买卖均构成对证券的处分，而公约的相关冲突规范应适用之。但上限在于，公约囿于间接持有制中证券处分的所有权方面，因此“处分”之解释不超出公约的实体适用范围。

在这里，公约在起草过程中主要讨论了两种类型有关证券所有权转移的证券交易:担保交易和买卖。就证券担保交易而言(collateral transactions)，除了严格意义上的证券质押外，实践中更为普遍的还是所有权移转的担保机制(title transfer mechanism)，即担保设定人将证券的所有权完全转让给担保权人，设定人仅拥有请求交回相应数量同类证券的契约性权利。此种转让所有权的担保机制在证券交易中运用广泛，诸如回购协议、购/售回交易以及证券贷出和担保掉期交易等。另一类涉及证券所有权完全转让的则是证券买卖。比较而言，证券担保交易在实践中更容易滋生法律上的困难。然而，从公约确定法律适用的目的看，区别担保交易和买卖则意义不大，故公约并不细究是何原因造成证券所有权的转移，而一概适用于证券所有权交易的所有权方面的准据法。

除上述重要术语的定义之外，公约中还界定了“完善”、“营业所”、“破产程序”、“多域国家”等名词的概念，此处不拟另作分析。

但值得注意的是，在《海牙证券公约》草案拟定初期，起草专家小组的报告均使用的是“proprietary aspects”一词，⁽¹⁵⁰⁾其中还曾专门定义了“proprietary effects”，意指“能够影响第三人的效力”。⁽¹⁵¹⁾而在2001年12月的文本中，“proprietary”一词正式从公约的标题中删去，而代之以“certain rights”的用语，⁽¹⁵²⁾2002年12月的公约文本也沿用“certain rights”的用词。这些变化并不意味着公约适用范围上的转变，相反，这只是公约拟定过程中为了避免歧义，协调公约各条文的衔接而作出的必要调整。