公法对私有财产保护模式之分析

二、公法对私有财产保护模式之分析

(一)公法对私有财产保护的历史沿革

私有财产权主要是指是个人、组织在占有财产上的一系列可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”(freedom from state)。从法律对私有财产保护的历史看，大体经历了以下几个阶段:第一，自由资本主义时期，私有财产被视为一项“神圣”的权利，非经正当补偿，财产不得为社会目的而收归公有;第二，在“工业革命”后，财产权受到极大的限制，社会利益成为国家关怀的主要政策依据，在此基础上，财产权既作为一项权利受到保护，同时又作为一项义务，国家为了公益目的，可以征收公民的私有财产;第三，在现代西方国家，私有财产权已不“神圣”，一个人不能在自己所有的土地上进行有损于国家、社会和他人利益的活动，也不能随意使用自己的财产。正如拿破仑在讨论《法国民法典》时所表述的:“个人如何处分其宝石或图画意义甚小，但是，个人处分其土地的方式事关整个社会，这正是社会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由。”⁽⁷⁾虽然有限制，但财产的私有仍是西方国家公法所要关怀的基本经济秩序。财产权被视为公民的一项基本权利。

(二)公法对财产法的影响

公法对财产法的影响大体表现在两个方面:第一，无论谁占有不动产，它们的实体形态将影响整体公共利益。为此，必须通过行政权力对其占有的不动产进行规范，设立相应的运作机制;第二，受影响的某些人如承包经营户、土地租赁者的土地使用权取得及处分受政府的规范和限制。具体表现为:

1.公共健康

经济的发展和人口的增长导致城市的巨大膨胀，随之带来一系列社会问题。如环境污染、流动人口的管理、社会治安、市场秩序、就业等，政府不得不对这些新的社会问题进行规范的控制，以便社会能有秩序发展。公权力的扩大，私权被侵犯的可能性也随之增大。

2.城市规划

城市规划，是指为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，对城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制。目的是用以保证对土地有规划的开发和使用。依据《城市规划法》规定，国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。各级政府在进行城市规划的具体操作中，不可避免地会涉及私有财产。此时公共利益与私人利益发生冲突，政府应如何保障私有财产?

3.征收与征用

征收与征用是国家权力运作的体现，为此公法与私法都对其作了规定。如宪法第10条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第13条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”前者主要是针对集体所有的土地;后者主要是针对公民的私有财产权。由于征收与征用都具有强制性和单方性的国家权力性特点，因此要以宪法来确定取得的合法性。

然而，征收与征用，是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点是:(1)目的相同，都是为了公共利益;(2)强制性，无须征得对方的同意。区别在于:①征收实质上是强制取得不动产所有权(物权排他性效力的限制)，以补偿金为代价，属于有偿取得;或动产的所有权(行政法上的税和费)，属于无偿取得财产的所有权。征用是对私人和企业的动产、不动产的强制使用，并不发生财产所有权转移，强行使用后，物归原主，损坏了不能归还的照价赔偿。②征收是和平环境的法律制度，征用主要是紧急状态下的特别措施。认识这一区别有重大意义。因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府的征收决定，属于单方法律行为，必须采用书面形式。

征用主要是紧急状态下的特别措施。在战争环境下、紧急状态下，不能从容不迫地履行法定程序。“从来没有哪个制度否定过政府的征用权，重要的是征用的法律限制。”⁽⁸⁾但政府也极易用这种行政权力来侵占行政相对人私有财产，而且强度很大，这正如有学者所指出的，对私人财产权最严厉的制约，无疑来自政府的强制征用。政府征收、征用后应给予合理补偿，这是民主和法治国家的必然要求。我国宪法第13条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

目前，我国对私人财产征收、征用补偿制度有许多缺陷:财产征收、征用缺乏正当程序，强制拆迁现象屡屡发生，有关征收、征用后的补偿范围、补偿标准、补偿程序更缺乏统一、合理的规定。同时，需要对什么是“公共利益”在法律予以界定。法律上的概念，要求有明确的内涵和外延，这样才具有可操作性。否则，法律上不确定，就会导致因人而异，致使政府行为随意性，导致打着“公共利益需要”的旗号，侵犯公民私有财产事件的发生。