罪责刑相适应原则的理论基础

二、罪责刑相适应原则的理论基础

罪责刑相适应原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。当今世界各国的刑事立法，不仅注重刑罚与犯罪行为相适应，而且注重刑罚与犯罪人个人情况相适应。由此就将刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则与刑事实证学派所倡导的刑罚个别化原则巧妙地结合起来，使其熔为一炉而冶之，这正是罪刑相适应原则演进为罪责刑相适应原则的历史趋势。可以说我国现行刑法第5条的规定正好反映了这种趋势，因此具有时代性和科学性。⁽³⁸⁴⁾

显见，罪责刑相适应原则的理论基础与刑罚论上的报应论(主义)与功利论(主义)直接相关。这也是学界的通识和定论。

立足于朴素的因果善恶报应观来阐释刑罚的正当性根据，古已有之。正所谓:“凡爵位、赏庆、官职、刑罚，皆报也。”⁽³⁸⁵⁾在刑罚根据学说中，报应论是源头最远、路程最长且迄今生命力最为强盛的学说。自刑罚创诞一来，报应论始终延绵不断地以各种形式和策略申说着自己的理论。

报应论(The Retributive Theory of Punishment)主张，对犯罪给予刑罚处罚，是基于恶害相互相应的原理。此即:犯罪是一种恶害，而刑罚的内容则是痛苦，因此刑罚的正当性根据在于其对犯罪是一种回报。亦即:罪犯对社会欠下了一种“应偿付之债”，社会就因犯罪的恶行而向其“回索”。对于报应论的中核，美国刑法学家帕克(Herbertl.Packer)在《刑事制裁的限度》这本名著中进行了揭示:报应刑就是这样的一种理论，它主张“惩罚在道理上不负责任的人是其本身的正当根据”。⁽³⁸⁶⁾藉此，刑罚之所以存在，原因不在于惩罚可以带来有益于社会的结果，而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误的行为。道德上或法律上错误的行为必须受到相应的惩罚，因此刑罚的根据就在于惩罚作为犯错者的犯罪本身。对于报应论的基本蕴涵，英国刑法学家哈特(H.L.A.Hart)在其《惩罚与责任》的名著里也进行了精当的论说。他指出，报应论之所以成为报应论，是由于其从报应的角度回答了这样三个问题:“可以惩罚什么类型的行为?”“惩罚应该多么严厉?”“惩罚的正当理由是什么?”正是基于同一理论根据而对这三个问题的系统的回答，构筑了报应论的体系。于是这个体系包含的是这样三个命题:首先，如果而且只有如果某人自愿地做了在道德上错误的某种事，他才可以受到惩罚;其次，对他的惩罚必须以某种方式与其犯罪之恶相对称或对等;最后，在此类条件下惩罚人们的正当理由是，给自愿地实施的道德上的恶以回报，本身便是正当的或是道德上的善。⁽³⁸⁷⁾一言以蔽之，报应论认为，刑罚是为了惩罚犯罪行为而存在的，刑罚只能以犯罪行为为施加的前提，以犯罪人为施加对象，刑罚的严厉性应当与犯罪行为的严重性相适应。⁽³⁸⁸⁾当然，在报应论的内部，具体的主张其实并不一致。最先有神意报应与道德报应主义，还有以康德(I.Kant)为代表的等量报应主义与以黑格尔(G.W.F.Hegel)为主将的等价报应主义，其后是宾丁(Binding)、毕克麦迈(Birkmeyer)主张的法律报应主义。报应论中，特别重视刑罚对过去的犯罪进行赎罪的理论，则称为赎罪刑论。⁽³⁸⁹⁾

与说明罪责刑相适应原则的理论基础相涉，严格说来，在报应论的内部，还有所谓强式(最大限度)说或称绝对报应论与弱式(最低限度)说或称相对报应论之分。

绝对报应论认为，刑罚就是报应，此外，不再具有其他任何目的。刑罚权的根据是正义的要求和道义的必然性，“因为有犯罪而给予刑罚”，Kant、Hegel、Binding等均持此说。如首倡者康德就认为，不仅罪行本身应该受到惩罚，而且社会还有着对那些有罪和有过失的人施加惩罚的责任。因此，绝对报应论者甚至主张，罪犯应该受到惩罚，不管犯罪是否因此而减少——即使推测说犯罪由此增加也罢。⁽³⁹⁰⁾康德也强调:即使在行将解散的孤岛，最后一个杀人犯也必须被处死，以使每个人都充分获得他的行动所赋予的价值。⁽³⁹¹⁾因为“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么?这只能是平等的原则。根据这个原则，在公正的天秤上，指针就不会偏向一边，换句话说，任何一个人对人民当中的个别人所作的恶行，可以看做是他对自己作恶。因此，也可以这样说:‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人，你就是打了自己;如果你杀了别人，你就是杀了自己。’这就是报复的权利。”⁽³⁹²⁾可见，从价值上分析，绝对报应论与社会公正(正义)是同义语，公正要求相同的规则适用于每一个人，刑罚是犯罪行为的回应，一旦有人违反了刑法规则，该人就从他人处获得了不正当的利益。正义要求通过刑罚报应或赎救这种罪恶，谁也不应该被单纯地当做实现他人幸福的手段。也就是说，与犯罪的灾害相当、能够尽可能地实现报应的刑罚才是妥当的、具有正当性根据的。⁽³⁹³⁾“正义要求刑罚应与罪恶均等。假如刑罚重于罪恶，则该人受到了过于严重的刑罚，并被用作实现他人幸福的手段;假如刑罚轻于罪恶，则罪恶并未受到应有的报复，该人仍取得了某种不正当的利益。”⁽³⁹⁴⁾

相对报应论为当代绝大多数报应论者所持守。该论认为，刑罚是一种报应，但同时具有预防犯罪的目的，包括一般预防与特别预防。也就是说，除非一个人有某种罪行和过失，否则就不应受到惩罚。应受处罚的罪行是刑罚在道德上的一个必要条件;一个人只有当他应受惩罚时才应受到惩罚。然而，某人应受惩罚的事实并不意味着他必得受惩罚。相对报应论有两个基本原则:只有已经实施犯罪行为的人才可以受惩罚;只有与犯罪相称的刑罚才是允许的。⁽³⁹⁵⁾但不反对法官在特定条件下部分或全部地使一个罪犯免受惩罚。⁽³⁹⁶⁾要言之，刑罚只有在能够维持其与罪行和罪过之间大致的平衡，能够在最弱的意义上实现报应就是正当的。⁽³⁹⁷⁾刑罚的正当性根据是正义与合目的性，“因为有犯罪、并为了没有犯罪而给予刑罚”。相对报应论目前是德国、日本的通说。许多著名学者如德国的E.Mezger、H.Welzel、R.Maurach、H.Jescheck、日本的小野清一郎、团藤重光、大塚仁等都是该论的代表者。此外，在相对报应刑中，还有一种分配主义的主张。它认为刑罚的目的与刑罚的发展阶段相适应，或者说在不同的刑罚阶段有不同的刑罚理念。如德国学者M.E.Mayer指出，刑罚在与立法者、法官、监狱执行官的关系上，可以分为刑罚的法定、刑罚的量定与刑罚的执行三个阶段;与之相应，各个阶段的刑罚指导理念分别应为:报应、法的确证与目的刑。⁽³⁹⁸⁾英美学者中也有类似的主张。

功利论(The Utilitarian Theory of Punishment)立足于社会需要(预防犯罪的目的)而解释刑罚的正当根据，是一种基于苦乐计算推理来构筑的理论。由于功利论认为，刑罚的目的在于预防犯罪，因此也被称为预防论。又由于功利论认为，刑罚之所以应该存在，不是因为惩罚本身具有某种值得追求的内在价值，而是因为具有有益于社会目的的工具价值，还被称为目的刑主义(Zweckstrafe)。⁽³⁹⁹⁾对此，帕克曾精要地写道:功利主义的刑罚理论主张“刑事程序的惟一适当的目的是预防反社会行为”。⁽⁴⁰⁰⁾

功利论(预防论)内部有规范功利主义与行为功利主义之区别(威慑论与矫正论之分)。前者以贝卡利亚、边沁等为代表，注重刑罚的一般预防功能，后者以龙勃罗梭、菲利等人为代表，注重刑罚的个别预防效果⁽⁴⁰¹⁾。如贝卡利亚认为:“如果说欢乐和痛苦是支配感知物的两利动机，如果说无形的立法者在推动着人们从事最卓越事业的动力中安排了奖赏和刑罚，那么，赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即:刑罚的对象正是它自己造成的犯罪，如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来强大好处的犯罪了。”⁽⁴⁰²⁾要使刑罚成为公正的处罚，就不应该超过足以制止人们犯罪的严厉程度。什么是刑罚的政治目的呢?是对其他人的威慑。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能有政治社会对之科处刑罚。⁽⁴⁰³⁾可见，根据规范功利主义的观点，罪刑对称的要求的实质，就是利用人的心理活动规律发挥刑罚威慑的作用。与之不同，行为功利主义注重刑罚对犯罪人再犯可能性的矫正和遏制。如菲利就主张，刑罚的正当性在于其可以对罪犯进行改造和矫正。⁽⁴⁰⁴⁾龙勃罗梭指出，刑罚的目的不是报应，而是为了防卫社会。为了防卫社会，对有人身危险性的人可采取预防性措施;对刑罚执行完毕的犯人，如果人身危险性依然存在，还可以继续服刑或给予保安措施。李斯特认为刑罚不以恶害、痛苦为内容，而是教育、改善犯罪人，使之重返社会，其名言就是:“矫正可以矫正者，不可矫正者不使为害”。

功利论内部虽存在各种不同观点，但有一点则是相同的，此即:均强调通过刑罚实现“以刑压罪”的功利目的，并以之作为刑罚正当化的根据。对此，美国刑法学家比多指出:“正如功利主义的评论者们已经弄清楚的一样，各式各样的功利主义都涉及两种因素的某种结合。一种是关于旨在实现这样一种目的状态的准则，即被理解为具有合理的行动所指向的内在价值的事务状态或状况。另一种是为该目的而配置的手段。即代理者(人、立法者、社会)所面对的各种可能的行动，其价值是纯工具性的，因为在这些候选手段中的选择取决于每一种如何有效地促成(或会促成)目的状态。”⁽⁴⁰⁵⁾由此，对于功利论的刑罚来说，其正当根据就是两个:一为所确定的刑罚目的是否正当;另一为刑罚是否与所确定的目的相吻合。⁽⁴⁰⁶⁾

上述报应论与功利论对刑罚正当化所提供的根据都有一定的道理，但也均存在偏颇。

报应论本身无法解决三个难题:⁽⁴⁰⁷⁾第一，报应论是以一种对道德恶劣性的估价为前提的，这便超出了法律行使的权能，有仅仅沦为报复的危险。由此决定的刑罚能否有效改造犯人，不仅始终值得怀疑，而且在很大程度上只是把罪犯强化为社会的敌人。⁽⁴⁰⁸⁾第二，报应论未认真考虑运用刑罚所能收到的社会效果，其科学性和可行性大可质疑。藉此，美国学者泰勒指出，报应既未改变犯罪人，也未阻止犯罪人或任何其他犯罪人将来可能进行的伤害。没有什么社会效益。⁽⁴⁰⁹⁾可以说正是报应论这个中国挥之不去的报复蕴涵为功利论的出现埋下了伏笔。最后，报应论强调根据既存的犯罪配置和运用刑罚，但在多大程度上使用刑罚才能符合正义与实现报应需要，从来未给出圆满的答复。不仅康德基于事实报应所提出的绝对罪刑相适应，殊不足取，就是当代学者所倡导的相对罪刑相适应原则，其内容也仍显含糊。此外，从价值学角度分析，研究表明，报应论存在下列价值悖论:⁽⁴¹⁰⁾第一，报应正义的双重性。报应论由于否定有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚而被奉为正义之刑。但是，报应论建立在对特定规范认可的基础上，是否正义，取决于其赖以存在的规范本身是否正义。只有在规范本身合乎正义的前提下，报应论才是真正正义之刑。一旦规范本身不合正义时，所谓的报应正义便只是恶罚亦罚意义上的正义，亦即正义掩饰下的不义，是一种更为危险的不义。第二，报应在追求正义的同时，又构成对功利论的一种限制乃至抑制。亦即追求这种正义必须以对保护社会秩序的需要的某种牺牲为代价。最后，严格地说，报应正义与刑罚的宽容性存在着潜在的冲突，由此构成对个人自由的一种更大限制乃至抑制。因为宽容意味着刑罚对犯罪者个人自由的剥夺比正义所要求的要少，而报应则要求有罪必罚与刑罪相适应，不允许基于犯罪之外的因素而减免刑罚，从而意味着对个人自由的更多剥夺和更少保障，允许刑罚宽容便必然要缓和报应正义。

功利论的缺憾并不比报应论少，其致命弱点则为允许惩罚无辜。⁽⁴¹¹⁾因为该论认为个人承受刑罚是为了社会利益，这便使其与惩罚无辜的司法事实上存在着逻辑联系，亦即惩罚无辜可以获得最大的效益。可是如果故意惩罚无辜，那么任何人也不能避免不犯罪就不会有受刑罚惩罚的危险，以致人们总是面临着被任意以刑罚加以惩罚的危险。由此，使得目的在于维护安全和自由的刑法制度反而成为增加了不安全的因素。这样一来，向来标榜“向前看的理论”就在其前行的路上自挖了许多陷阱。而这种结果的出现，一方面显然不符合理性的要求，诚如黑格尔所言，是把对正义的客观考量放置在一边。另一方面，这也是很危险的。从价值学角度以观，研究表明，功利论也存在着悖论。⁽⁴¹²⁾其中，一般预防的悖论是:第一，一般预防论注重对社会秩序的保护，但难以就社会秩序的保护对刑罚的需要提供具体而明确的标准。以之作为刑事立法和司法的指南，往往不可避免地带有相当的随意性。第二，一般预防论对秩序的强调与社会正义相冲突。第三，一般预防论对秩序的强调与自由矛盾。而特殊预防的悖论为:(1)特殊预防论注重对社会的保护，该论因忽视一般预防作用而不可能实现刑罚对社会秩序的最大保护，同时，作为刑罚对社会秩序保护的主要手段，其矫正与剥夺犯罪的能力模式难以实现，从而使得对社会秩序的保护有名无实。(2)特殊预防论以正义之名却行非正义之实。(3)个别预防具有保障个人自由的积极意义，又不可避免地导致对个人自由的干预和剥夺。

综上，我们认为，按罪配刑的报应论注重犯罪的轻重所生的决定作用，但忽视预防犯罪对刑罚的需要，可以说是得公正却失功利;按需配刑的功利论注重预防犯罪的需要对刑罚的轻重所生的决定作用，但排斥犯罪的轻重对刑罚轻重的决定作用，可以说是得功利却失公正。两者不科学的症结就在于将公正与功利人为地分割和对立起来了。其实“报应与功利是具有不可分割的内在联系的，因为两者的根据是共存的。报应观念与功利观念分别代表着特定社会的公正要求和价值尺度，两者统一于统治阶级的利益与意志之中。”“报应与功利之间存在着手段与目的的关系，国家设立刑罚的根本目的还是在于通过惩罚已然的犯罪(报应)达到预防未然的犯罪(功利)的目的。”因此，我们在理解罪责刑相适应原则的时候，“应当以报应为主兼顾功利，从而使两者结合起来。任何犯罪都有一定否定的价值，以此为尺度可以确定与之相适应的刑罚，这就是以报应为主”。但“在刑法中，刑罚的份量也不能与犯罪本身具有的社会危害性划等号，它还取决于一般预防特殊预防的需要，这就是兼顾功利”。罪责刑相适应“应该是在确定犯罪与刑罚的关系的时候，以报应为主，适当地兼顾功利”。这就是我国刑法中罪责刑相适应原则的理论基础。⁽⁴¹³⁾报应与功利应当统一，我国刑法第5条规定的罪责刑相适应原则就反映了这种统一。在这种统一中也是以报应为主、功利为辅，即以刑罚的轻重与所犯罪行(社会危害性)相适应为主，以刑罚的轻重与刑事责任(人身危险性)相适应为辅。前者反映的是按罪配刑所应遵循的公正原则，后者反映的是按需(刑事责任)配刑所应遵循的功利原则。