的判决评析

五、案例研究　对海外投资的外交保护——国际法院关于迪亚洛案（初步反对意见）的判决评析

□　肖　军^[1]

内容摘要　允许外国投资者直接利用国际仲裁解决其与东道国间投资争议，是现代国际投资法发展的一个趋势。但投资者本国的外交保护对于海外投资仍具有重要意义。国籍原则和用尽当地救济是两个公认的行使外交保护的限制条件。对两个条件的解释和适用，是国际法院2007年5月迪亚洛案（初步反对意见）判决的核心内容。判决总结了自巴塞罗那公司案以来三十余年国际法实践，又一次阐述了外交保护制度的习惯国际法规则。它对于我国加强对海外投资的外交保护，具有不可忽视的指导作用。

关键词　海外投资　外交保护　替代保护

目　次

一、案情简介

二、法院对初步反对意见的判决

　　（一）对于迪亚洛个人权利的外交保护

　　（二）对于迪亚洛作为两家公司股东的直接权利的外交保护

　　（三）关于“替代保护”的问题

三、评述

　　（一）行使外交保护的两个限制条件

　　（二）发展之一：外交保护制度在国际投资保护中的地位和作用

　　（三）发展之二：公司及其股东的外交保护中的国籍原则

四、结语

外交保护是解决外国私人投资者与东道国间投资争议的传统方法之一。^[2]在现代国际投资法中，允许投资者直接利用国际仲裁解决此类争议是一个发展趋势。但是外交保护的作用仍不可忽视。当有关国家之间没有关于投资者—东道国争端解决机制的条约安排时，外交保护的重要性更为明显。因外交保护引起的投资者本国和东道国之间的国际争端仍有可能发生。国际法院在对刚果民主共和国（以下简称刚果）^[3]就艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛案（几内亚共和国诉刚果民主共和国案，以下简称迪亚洛案）提交的初步反对意见的判决中，^[4]判定几内亚共和国（以下简称几内亚）政府得为几内亚国民迪亚洛作为个人以及两家刚果公司的多数股权持有者行使外交保护权、但不得“替代”（by substitution）两家依刚果法律成立的私人有限责任公司对刚果提出请求。迪亚洛案判决涉及对于本国海外投资者行使外交保护的几个重要问题，本文将对此进行探讨。

一、案情简介^[5]

1998年12月28日，几内亚向国际法院递交《寻求外交保护的诉请书》，对刚果提起诉讼，请求法院“谴责刚果民主共和国对一名几内亚国民犯下严重违反国际法的行为”。

几内亚诉称，拥有该国国籍的商人迪亚洛自1964年已在刚果居住，由于试图追讨刚果以及几家石油公司对迪亚洛所拥有的公司Africom-Zaire和Africontainers-Zaire（以下简称两家公司）欠下的债务，他被该国当局非法监禁两个半月，其重要投资、公司、银行账户、动产及不动产被剥夺，并于1996年2月2日被驱逐出境。几内亚请求国际法院判定，刚果就其对几内亚国民迪亚洛施加之不法行为向几内亚致以官方道歉、向几内亚赔偿迪亚洛遭受之财产损失310亿美元等。

几内亚援引1989年2月8日刚果和1998年11月11日几内亚接受法院强制性管辖权的声明作为法院具有管辖权的依据。

关于本案的多项事实，双方当事国的说法针锋相对。例如，刚果否认在驱逐迪亚洛之前，将其监禁两个半月之久，而是坚称，他被拘押的时间未超过该国法律规定之最高期限，即8天。刚果还声称，将迪亚洛驱逐出境，是因为其毫无根据和肆意夸大的财产求偿损害了该国的公共秩序，例如其巨额赔偿要求相当于刚果外债总额的3倍。

2002年12月3日，刚果在经过延长的递交辩诉状时限内，提交了对诉请书可受理性的初步反对意见：（1）要求赔偿不具有其国籍的公司所遭受之损害，是几内亚诉请的本质所在，因此几内亚没有资格行使外交保护权；（2）所涉公司和迪亚洛都未用尽扎伊尔及嗣后之刚果可适用的和有效的当地救济。审理案件实质问题的程序因此暂停。

2006年11月27日，国际法院开庭审理本案。2007年5月24日，法院对初步反对意见作出判决。

二、法院对初步反对意见的判决

几内亚的诉请涉及对于三类权利的保护：（1）几内亚国民迪亚洛个人的权利，包括他在被监禁和驱逐时免受不人道的和侮辱性待遇的权利。（2）迪亚洛作为两家依据刚果法律成立（即具有该国国籍）的公司股东的直接权利，^[6]特别是控制和管理该两公司的权利。（3）基于“替代”的两公司的权利。几内亚将“替代”或“替代保护”解释为：当公司系依据实施所指控不法行为的国家法律成立之时，一国对于作为该外国公司股东的本国国民行使外交保护。^[7]

鉴于刚果承认其接受声明为国际法院对本案管辖权的基础，但提出初步反对意见，质疑几内亚诉请的可接受性，法院决定就上述三类权利分别审查可接受性问题。

（一）对于迪亚洛个人权利的外交保护

对此刚果的异议理由是“未用尽可适用的和有效的当地救济”。具言之，尽管刚果移民局签发了一份依据该国法律不可上诉的“拒绝入境”的决定，但实际上这确是一次驱逐出境。^[8]而且，迪亚洛从未向有权当局申请重新考虑准许其返回刚果，尤其在1997年政府更迭之后，这样的申请是可能得到批准的。

法院认为，首先，刚果不能以行政机构的差错为由，要求迪亚洛将“拒绝入境”的决定视做“驱逐”，后者有正当理由相信该决定是不可上诉的，即不再有可适用的当地救济。其次，应用尽的当地救济系指法律救济，它可以是司法救济或行政救济，但后者必须是旨在维护权利，而不是获得恩惠，除非该行政救济是随后开展诉讼程序的基本前提条件。刚果所主张的返回该国的申请实质上是这样一种“恩赐”，不能被视做应用尽的当地救济。因此，法院对刚果的此项异议不予支持。^[9]

（二）对于迪亚洛作为两家公司股东的直接权利的外交保护

刚果从几内亚的代表资格和用尽当地救济两个方面提出了反对意见。

刚果承认，当股东本身的直接权利受到侵害时，其国籍国可以行使外交保护，但强调这只适用于有限的情况。而本案中，几内亚混淆了两家公司的权利和迪亚洛作为股东的权利。股东的权利只能是其与公司间关系上的权利，如获得红利、出席大会及投票的权利等。迪亚洛被拘禁、驱逐并不影响这种关系。在国外，他还是可以获得分红、任命新的经理管理两家公司。这样，即使两家公司和其商业伙伴间的诉讼久拖不决，迪亚洛的股东权利也未受侵害，因而几内亚不能代表其提出国际请求。

本案中，双方当事国都以国际法院在巴塞罗那公司案中的判决为依据，也都认为，应该根据公司国籍国的国内法来确定公司和股东各自的权利。刚果有关法律也规定了两家公司相对于其股东的独立法人地位以及股东的权利。刚果提出的异议实质上是基于下述主张：针对股东权利的外交保护是例外情形，应该从严解释，股东国籍国必须证明股东权利确实受到侵害，才有资格代表股东提出请求。

对此法院并不赞同，而是认为，对股东直接权利的外交保护实质上是一国在保护作为外国公司股东的本国国民，不能被视为外交保护制度的例外。具体到本案，几内亚意图保护该国国民迪亚洛，主张所指控的刚果的行为直接侵害了股东（迪亚洛）权利，因此几内亚有资格代表迪亚洛提出请求。至于依照刚果法律，两家公司股东的权利和（作为经理行使的）公司的权利分别是哪些、驱逐（既是股东又是经理的）迪亚洛对这些权利有什么影响，需到审理案件实质问题之时，法院才会予以裁定。^[10]

在用尽当地救济问题上，刚果指出，迪亚洛被驱逐前代表公司提出的诉讼仍在进行，他还可以委托律师提起新的诉讼。几内亚则强调，驱逐迪亚洛就是为了阻止其诉诸法律程序，尚在进行的诉讼已拖延了十几年之久，因而不应被视为有效的救济。

法院对双方当事国所争论的当地救济的有效性问题不予置评，认为争论仅涉及两家公司可利用的救济手段，而未考虑其是否能被迪亚洛作为公司股东所用。几内亚指控的对股东权利的直接侵害系由驱逐迪亚洛所造成，既然法院已经认定，在刚果法律中没有针对这一驱逐的有效救济，因此，法院驳回刚果的未用尽当地救济的主张。^[11]

（三）关于“替代保护”的问题

由公司国籍国行使对公司的外交保护权，是巴塞罗那公司案判决确立的一个一般规则，对此双方当事国并无异议。争议的焦点在于，在习惯国际法中是否存在“替代保护”的例外。

刚果的理由主要是，外交保护制度建立在“对外国国民权利的损害即是对其国籍国权利的损害”这一理论基础上，“替代保护”与之不符。“替代保护”远远超出实在国际法的规定，不为国际法院判例和各国实践所承认，例如，尽管在巴塞罗那公司案中有所提及，但一些法官申明了反对意见。几内亚主张“替代保护”是基于“公平的考虑”，但当事国没有请求法院（依照国际法院规约第38条第2款的规定）依公允及良善原则裁判，因此法院应拒绝此种“与法律不符的公平”（equity contra legem）。

几内亚认为，巴塞罗那公司案判决的附带意见提及“替代保护”的可能，尽管当时国际法院没有就此作出裁判，但是通过对法官个别意见的考察，人们有理由相信大部分法官认为该例外为法律所确认。即便当时对这一例外的习惯国际法性质存有疑问，其也为嗣后大量的国际仲裁裁决所消除。因而几内亚并不是请求法院诉诸“与法律不符的公平”，而是“依法的公平”（equity infra legem）。

法院回顾到，巴塞罗那公司案判决所确认的外交保护的原则是，一项只侵害公司权利的行为并不涉及对股东的责任；即便股东的利益受到影响，亦是如此。在该判决的附带意见之后，法院再未有机会就替代保护例外的存在与否及其内容发表意见。^[12]在考察了自巴塞罗那公司案以来三十余年的国际法实践之后，法院指出，在当今国际法中，对公司权利和股东权利的保护以及相关争议的解决，主要通过双边的和多边的投资保护条约来实现。这使得外交保护的地位和作用受到削弱，实践中仅在少数没有相关国际条约或其不起作用的情况下还需诉诸外交保护。换言之，替代保护问题仅在此种特殊和相对有限的情形下产生，它似乎成了保护海外投资的最后手段。而众多的国际投资保护条约属于特别法，^[13]不足以证明外交保护制度的习惯国际法的改变。相反，这些条约的存在也能被用以证明其未改变。几内亚列举的国际仲裁裁决亦是基于当事国之间的特别条约。最后法院总结到，通过审查各国实践以及国际法院和仲裁庭的裁决，不能表明——至少目前如此——允许替代保护例外的习惯国际法业已存在。^[14]

因此，法院支持刚果针对几内亚的“替代保护”主张的不可接受性异议。

三、评述

迪亚洛案既涉及对本国公民的基本人权的外交保护，^[15]又涉及对本国海外投资的外交保护，但后者是争议焦点所在。关于对海外投资的外交保护，国际法院的判决所作的阐述和发展可从以下几个方面进行分析和评价。

（一）行使外交保护的两个限制条件

习惯国际法上，对于一国行使外交保护有两个公认的限制条件：国籍原则和用尽当地救济规则。^[16]若未能满足这两个条件，一国不能代表本国国民向他国提出国际请求，行使外交保护权。如果该请求被提交国际法院裁判，被请求国可以要求法院在审理实质问题之前驳回请求。迪亚洛案中，刚果正是从国籍原则和用尽当地救济两个方面分别提出了初步反对意见，法院的判决及法理分析也是围绕其展开的。本案再次表明，准确地理解和掌握这两个规则是用好外交保护制度的必要条件。

根据传统国际法理论，当国家行使外交保护时，其本国人权利在国外遭受的侵害被视做对国家本身权利的侵害。这一拟制理论使得外交保护具有国家主权行为的性质，即，国家在此不是作为私人的代理人行使私人对东道国的请求权，而是作为国际法主体行使其本身国际法上的权利。^[17]在该理论的基础上产生了国籍原则。它一般是指请求外交保护的个人或法人（对于国际投资关系而言是投资者）必须连续不断地具有保护国国籍，因此，又称为国籍继续原则。^[18]显然，只有在受到侵害的个人和法人具有请求国国籍时，才能确定请求国的法律利益，请求国才具备行使外交保护的资格。

迪亚洛案中，对于迪亚洛的几内亚国籍以及几内亚有权代表其提出国际请求，双方当事国没有异议。争议的焦点在于，请求国（几内亚）能否对依照被指称责任国（刚果）法律成立的公司（两家公司）及其具有请求国国籍的股东（迪亚洛）行使外交保护。鉴于这是对海外投资行使外交保护的一个核心问题，而且国际法院在此问题上的裁决是其对于外交保护制度的主要发展和贡献，本文稍后再对此进行深入探讨和评论。

用尽当地救济是一项古老的习惯国际法规则，要求受到东道国侵害的外国人必须用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段，否则其本国政府不得行使外交保护。与国籍原则不同，用尽当地救济是“一项其合理性得到了各种实际政治考虑而非国际法衍生的任何逻辑必要性证明的规则”。^[19]有关的实际考虑有很多，例如，侵害国政府应该有机会依其国内法给予受害人公正救济、应该确定侵害行为是国家的故意行为还是个人或下级官员所为，等等。

围绕用尽当地救济的适用和例外同样存在不少分歧。^[20]但在迪亚洛案中，有关该规则的争议是次要的，法院仅就以下两点阐述了其解释和适用：第一，法院申明了双方当事国的举证责任：请求国必须证明其国民确已用尽当地救济，或者存在例外情况免除后者的这一义务；被请求国必须证明在其国内法律制度中确有未用尽的有效救济。第二，法院重申了应用尽的当地救济的法律性质，特别是行政救济必须旨在维护权利，“而不是法律之外的救济或者恩赐救济”，除非该行政救济是随后开展诉讼程序的基本前提条件。^[21]法院的分析为该规则的适用增加了一个实例。对于可能引起争议的是否存在当地救济的“不当拖延”问题，法院则巧妙地回避了。

外交保护的行使必须符合国籍原则和用尽当地救济规则，这是外交保护制度的习惯国际法的要求，亦为迪亚洛案判决所遵循。另一方面，近几十年来经济全球化以及相关国际法实践的发展，给外交保护制度——特别是当涉及对海外投资的外交保护时——提出了新的问题和挑战。有鉴于此，国际法院在本案中就下述两个问题进行了分析和裁决，发展了外交保护的国际法规则：第一，外交保护制度在国际投资保护中的地位和作用；第二，对公司权利和股东权利行使外交保护时国籍原则的适用。

（二）发展之一：外交保护制度在国际投资保护中的地位和作用

20世纪70年代以来，各国缔结了大量双边的和多边的投资保护协定，^[22]它们之中的大多数都规定了资本输出国与资本输入国之间、投资者与东道国之间的争议解决机制。多数国家也已加入1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》。^[23]因此，通过外交保护来解决国际投资争议的事例少有出现，在巴塞罗那公司案判决三十余年后，方有迪亚洛案涉及此问题便体现了这一点。

另一方面，外交保护制度并未为人们所遗忘。联合国国际法委员会在1996年第48届会议上确定外交保护为适于编纂和逐步发展的专题之一，在2004年第56届会议上完成关于外交保护的条款草案的一读。2006年第58届会议上《外交保护条款草案》二读通过。草案的第三章“法人”（第9至第13条）专门涉及对于海外投资的外交保护。近几年来，国际上也有大量的有关著作和学术文章发表。^[24]这些都说明外交保护制度在国际法中仍是不可或缺的。

那么，对于外交保护制度在国际投资保护中的地位和作用究竟应该如何认识和评价呢？笔者认为，国际法院在迪亚洛案中的判断是客观而且准确的：一方面，随着国际投资保护条约的签订特别是其中投资者—东道国争端解决机制的发展，外交保护这一古老的国际法律制度在当今外国私人投资者和东道国之间争议解决中的地位和作用受到削弱。^[25]另一方面，这种削弱只是相对的，并不意味着外交保护制度已经是无足轻重的了；“最后手段”的重要性仍不可忽视。

这种重要性首先体现在（如国际法院所指出的），国际投资条约虽然为数不少，但仍有相当多的国家之间没有此种条约安排。^[26]有时既有的条约也可能不起作用。其次，虽然历史上存在发达国家滥用外交保护，干涉发展中国家内政的现象，但当今经济全球化、发展中国家之间相互投资的增长，致使发展中国家也可能需要利用外交保护制度保护本国的海外投资。该制度作为南北冲突之体现的政治色彩亦将因此弱化。迪亚洛案即是一例。

就我国而言，出于历史和政治的原因，学界大多认为外交保护制度本身不尽合理，用以解决投资争议已经过时。^[27]但随着我国经济的发展、企业和公民赴海外投资的不断增多，外交保护制度对于保护我国公民在海外的合法利益的重要意义开始为一些学者所肯定。^[28]在重新认识对海外投资的外交保护的地位和作用之际，国际法院的上述评价可谓是适逢其会，于我们颇有裨益。

（三）发展之二：公司及其股东的外交保护中的国籍原则

如前所述，对海外投资行使外交保护，必须遵循国籍原则。围绕这一原则，迪亚洛案争议的焦点在于，请求国能否代表依照侵害国法律成立的公司及其具有请求国国籍的股东提出国际请求。从国际投资关系来看，也就是一国如何对海外投资——分别从本国投资者在外国设立的公司及其作为公司股东两个角度——行使外交保护权的问题。巴塞罗那公司案判决为这个问题上的习惯国际法规则确立了基本原则，这已是国际社会的共识。^[29]

在巴塞罗那公司案中，^[30]依据国内法上公司法的一般原理，即，公司具有独立于其股东之外的法律人格，而股东也具有独立于公司之外的权利，国际法院肯定了在股东的直接权利受到侵害时其国籍国行使外交保护的权利，同时确立了一个基本原则：若受到侵害的是公司权利，而非股东权利，外交保护权将由公司国籍国享有；即使股东的利益受到了影响，亦是如此。

该原则在《外交保护条款草案》的相关条款中得到了充分的反映。依照草案第3条，有权行使外交保护的国家是国籍国。而公司的国籍国是指公司依照其法律成立的国家（第9条）。第11条更是明文规定，在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非该条规定的两个例外情形存在。^[31]另一方面，第12条肯定了对股东的直接权利的外交保护：“在一国的国际不法行为对股东本人的权利，而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。”

上述关于对公司权利和股东权利的外交保护的一般规则已被接受为习惯国际法，构成《外交保护条款草案》有关条款的基石，迪亚洛案的双方当事国对此亦无异议。因此，国际法院没有理由拒绝适用。实际上本案的法律争议不在于这个一般规则的存在与否，而是其具体的适用和解释。由此，迪亚洛案就赋予了法院进一步解释、适用和发展巴塞罗那案判决确立的一般规则的任务和机会。结合本案案情，法院从以下几个方面完成了这项任务。

第一，划分公司权利和股东权利的界限。显然，这个问题对于判断在一个具体案件中股东权利受到直接损害与否、哪个国家有权行使外交保护至关重要。巴塞罗那公司案判决提出了分享红利等数种股东权利，同时申明了该清单的列举性质。《外交保护条款草案》对此没有明确规定。通说认为，应该根据成立地国的国内法来确定此界限。迪亚洛案判决确认了这一点。该划分标准是巴塞罗那公司案判决基于各国公司法一般原理所进行的法理分析的必然结果。其促使国际法院得依据个案案情进行具体分析，并可能招致一些批评，如对于何谓股东权利，国际法上没有明确规定，区别公司权利和股东权利具有某种不确定性等。尽管如此，必须指出的是，由公司国籍国享有对公司权利的外交保护权和由股东国籍国行使对股东本人权利的外交保护，是巴塞罗那公司案判决法理分析的孪生结果。在接受前一结论的同时拒绝后一结论是难以自圆其说的。

第二，在初步反对意见阶段，对股东权利行使外交保护的请求国资格的举证责任问题。从理论上看，当股东权利遭受直接侵害时，股东国籍国行使外交保护，本质上就属于对于本国自然人和法人的外交保护的一般情况。^[32]因此，法院在迪亚洛案中拒绝将其视做外交保护制度的例外，并且拒绝从严解释和适用有关规则。其结果是，法院认为，只要公司成立地国法律规定了股东权利，而请求国声称这种权利受到侵害并欲为之行使外交保护，在请求的可接受性问题上，就可以认定请求国行使外交保护的资格；被请求国不能以股东权利（事实上）没有受到侵害为由质疑请求的可接受性。至于股东本人的权利是否的确受到侵害，还是受到侵害的只是公司权利，属于实质审理阶段要解决的问题，对请求国的资格没有影响。笔者认为，鉴于现代各国公司法都会规定公司的独立法律人格和股东的权利，可以说，任何针对股东国籍国对股东权利行使外交保护的资格的异议，都将会因为法院的这一观点被驳回。当然，在实质审理阶段，法院仍然必须考虑到底（尤其在公司的管理方面）哪些是公司权利，哪些是股东权利，以及这些权利是否受到侵害，才能确定被指称责任国提供损害赔偿的有关问题。因而，两种权利的界限划分仍然十分重要，例如在本案中，它将决定，请求国提出的310亿美元的求偿到底有多少能实现。法院将如何裁判，值得我们继续关注。

第三，“替代保护”例外。就上述两个问题，法院是在适用巴塞罗那公司案判决所确立的一般规则，其为研究者提供了鲜活的例证。而在具有习惯国际法性质的“替代保护”例外是否存在这一问题上，法院面临着一个不同的任务——发展对公司和股东的外交保护规则。这是因为，法院在巴塞罗那公司案中提到了替代保护理论，但以不适用于该案为由没有作出裁定，从而留下了一个悬而未决的问题。而当时诸位法官发表了不同的个别意见，有人赞成这一理论，如田中、菲茨莫里斯和杰塞普法官；也有人反对，如莫雷利、帕沃和安蒙法官。在法学界，各位权威人物在这个问题上的分歧也很大。^[33]在《外交保护条款草案》有关条款的拟定中，问题同样存在。由于这些分歧，草案最后采纳了一个限制版的“替代保护”例外，第11条（b）款规定，只有当依照被指称责任国法律成立公司是在该国从事经营的前提条件之时，该例外方才适用。鉴于对几内亚主张的“替代保护”例外确实存在不少异议，迪亚洛案判决认为嗣后国际法实践的发展不能赋予该例外习惯国际法的性质，结论是恰当的，而且具有其独特的权威性。

第四，法院在“替代保护”问题上的推理方法。法院认为，国际投资条约（以及相关的国际仲裁）给予股东国籍国（即投资母国）向公司成立地国（即投资东道国）请求赔偿的权利，但它们属于特别法，不能证明习惯国际法的形成。这一法理分析与学者否认双边投资条约中相同或类似的待遇条款构成习惯国际法的论证并无二致，从而也为后者加上了一个有力的注脚。^[34]不过，对于这些特别法在习惯国际法形成中的价值也有不同看法，如《外交保护条款草案》特别报告员杜加尔德就认为：“建立习惯规则的两个要求是惯例和法律确念。成立地国和股东国籍国之间按照特别协定来解决权利主张提供了国家实践（惯例）和被告国方面解决权利主张的义务感（法律确念）。”^[35]诚然，特别协定在造法过程中的价值——尤其在彰显国家实践，即惯例方面——不可否认。但是在确定习惯国际法规则时，法律确念（opinio juris）的存在与否向来是关键分歧所在，这些规则的确定性亦因此受到很大影响。在“替代保护”例外的问题上，笔者认为，围绕《外交保护条款草案》有关规定进行的争论证明，至少到目前为止，国际社会没有形成一致认识，缺乏必要的法律确念，因而法院在迪亚洛案中的判断是恰当的。此外，正是这种法律确念以及习惯国际法规则的不确定性凸显了国际法委员会编纂工作的价值。

四、结语

迪亚洛案的判决对于一国行使外交保护的两个重要的限制条件——国籍原则和用尽当地救济——或是重申了传统国际法的认识，或是对存有争议的问题作出了权威性判定。^[36]国际法院对巴塞罗那公司案之后三十余年国际法实践的总结、对外交保护制度的习惯国际法规则的阐述和发展，值得我们了解和研究，对于我国加强对海外投资的外交保护具有不可忽视的指导作用。

Abstract　Despite the development of investor-state dispute resolution mechanisms in contemporary international law，the diplomatic protection still plays an important role in the protection of foreign investment.The ICJ’s Judgment in the Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo is a further explanation of the customary international law after the Barcelona Traction Case，specially in respect of the existence of a customary rule allowing diplomatic protection“by substitution”on behalf of companies against the state of incorporation.

Key words　foreign investment；diplomatic protection；protection by substitution

（审稿：谢晓庆）

【注释】

[1]武汉大学国际法研究所副教授，德国萨尔大学法学博士。

[2]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第317页。

[3]1971～1997年国名为扎伊尔共和国，1997年改为现名。为与名称类似的刚果共和国相区别，我国官方简称其为刚果（金）。尽管官方简称之“刚果”多指刚果共和国，为简约起见，本文仍以“刚果”指称刚果民主共和国。

[4]Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v.Democratic Republic of the Congo），Preliminary Objections，Judgment of 24 May 2007，available at http://www.icj-cij.org/docket/ index.php？p1=3＆p2=2＆case=103＆PHPSESSID=1406cd1b60ba392444c754152f891467，visited August 15，2007．

[5]迪亚洛案判决（以下简称判决），第1～24段。参见联合国国际法院的报告：2005年8月1日至2006年7月31日，联合国文件A/61/4，第115～120段，资料来源于http://www.icjcij.org/homepage/ch/reports/report_2005-2006.pdf，2007年8月15日访问。

[6]股东的直接权利是指股东依据公司成立地法律拥有的、独立于公司之外的权利。在讨论对股东的外交保护时，“股东的直接权利”、“股东的法律权利”以及“股东权利”几个词通常具有同一涵义。

[7]判决第26～31段。

[8]尽管判决并未明确说明，但从上下文看，对于驱逐出境的决定，刚果法律应规定有相应的司法审查程序。

[9]判决第46～48段。

[10]判决第59～67段。

[11]判决第74～75段。

[12]ELSI公司案涉及一家美国公司持股的意大利公司所遭受之损害。虽然国际法院同意了美国代表其本国公司向意大利提出的请求，但依据的不是习惯国际法，而是该两国间的友好通商航海条约。

[13]尽管依照这些国际投资条约的规定，投资东道国对在该国成立的由外国投资者持股的公司实施不法行为，引起该国国际责任。

[14]判决第86～90段。

[15]即几内亚所称之迪亚洛个人的权利。1966年的《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定了免受不人道的或侮辱性的待遇的权利。

[16]此外，还有一个有争议、但我国学者赞成的限制条件——卡尔沃条款，参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第318～324页。

[17]对这种主权行为的性质，常设国际法院在1924年“马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权案（希腊诉联合王国）”判决中作了经典阐述。对于外交保护到底是一项保护个人人权的程序，还是一个旨在保护行使外交保护的国家利益的机制问题，有一些学者对该案的论述提出质疑。尽管如此，这种主权行为性质为国际社会普遍接受，并且构成联合国国际法委员会《外交保护条款草案》的前提，参见联合国国际法委员会：关于外交保护的第七次报告（以下简称国际法委员会报告），特别报告员约翰·杜加尔德，联合国文件A/CN.4/567（中译本），第3～4页，资料来源于http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/262/82/PDF/N0626282.pdf？ Open Element，2007年8月15日访问。

[18]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第319页。布朗利、魏智通使用“国籍原则”一词，尽管其对该原则的定义也包含继续性的要求，参见［英］布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第533页；［德］魏智通主编：《国际法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第253页。在理论和实践中，对于连续性的要求有一些争议，详见国际法委员会报告，第13～19页。鉴于这一问题在迪亚洛案未被提及，本文在此亦不作深入探讨。

[19]［英］布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第540页。

[20]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第314～317页。

[21]参见［英］布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第542页。

[22]例如，截至2005年年底，各国缔结的双边投资条约已达2495项，参见联合国贸易和发展会议，2006年世界投资报告：概述，第11页，资料来源于http://www.unctad.org/Templates/ webflyer.asp？docid=7431＆intItemID=3968＆lang=1＆mode=downloads，2007年8月15日访问。

[23]迄今为止，已有156个国家签署了公约，其中144个国家正式批准加入公约，资料来源于http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm，2007年8月15日访问。

[24]有关文献目录，参见国际法委员会报告，第42～45页。

[25]鉴于国际投资条约中规定的争议解决机制——特别是与现有关于对公司和股东的外交保护规则相比——所具有的优点，这种“削弱”是对于海外投资保护的加强。

[26]如我国是世界上缔结双边投资保护条约数目仅次于德国的国家，现有此类条约110余件。以联合国192个会员国为参照，仍有约80个国家出于各种原因并未与我国签订双边投资保护条约。

[27]参见汤树梅：《国际投资法的理论与实践》，中国社会科学出版社2004年版，第298页；余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第317页。

[28]加之《外交保护条款草案》的通过，这一制度又得到了国内一些学者的关注。参见高智华：《论外交保护制度》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，第23～25页；周忠海：《海外投资的外交保护》，载《政法论坛》2007年第3期，第53～63页。

[29]如迪亚洛案的当事国都声称自己的主张是基于巴塞罗那公司案。《外交保护条款草案》的特别报告员杜加尔德指出，草案第11条和第12条关于股东保护的规定就是依照巴塞罗那公司案判决进行的编纂，各国也对此表示赞许，参见国际法委员会报告，第25～28页。

[30]对于巴塞罗那公司案判决，国际法著作多有评介，如［英］布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第536～540页。鉴于此，该案案情本文不再赘述。

[31]两个例外是：“（a）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（b）在发生损害之时，公司具有造成损害的被指称责任国的国籍，并且按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。”

[32]例如美国就认为《外交保护条款草案》第12条是多余的，因为草案的第2条和第3条已经涵盖了股东的权利，参见国际法委员会报告，第27页。

[33]［英］布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第539～540页。

[34]Andrew T.Guzman，Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties，Vol.38，No.4，Virginia Journal of International Law.，1997-1998，pp. 684-687；M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，2^nded.，Cambridge University Press，2004，pp.213-214．

[35]国际法委员会报告，第25页。

[36]本案中的有关判决基本上都是一致作出的，仅有来自双方当事国的特别法官分别对不利于本国的有关裁定投了反对票，并宣告了个人意见。