执行启动制度存在不科学的设置

二、执行启动制度存在不科学的设置

执行启动是执行程序的开始，是强制执行权运行的起始阶段，只有提起执行程序，债权人的权利才能通过公力途径得到救济。因此，执行启动制度对于维护债权人合法权益具有重要意义。然而，我国现行执行启动制度的设置存在不科学之处。

第一，执行机构对执行依据进行实体审查与其职责不符。当债权人取得执行依据以后，基于执行依据确定的债权，相应取得该债权的从权利——请求权，包括实体请求权和执行请求权。对执行依据进行形式审查是必要的，借以确定申请执行人是否为适格的主体，是否具有执行请求权。然而，我国现行法律规定，当权利人持生效法律文书向执行机关申请强制执行时，执行机关不仅对执行依据进行形式审查，而且还要对执行依据的内容进行实体审查，即对债权人实体法上的权利是否存在，是否已届执行时效，权利的内容与范围等进行审查，并根据审查情况决定是否启动强制执行程序。执行机关对执行依据进行实体审查带有两大明显缺陷：（1）先审后立，犯了顺序颠倒的错误；（2）全部过程只是审查主体单方面的行为，当事人无法参与，也没有机会出席听证进行申辩。实体审查不可避免地带来两大不利后果：一是造成执行机关与审判机关职能上不必要的重叠与冲突；二是妨害执行依据的安定与强制执行的效率。实不可取。^[66]

第二，将移送执行确定为执行启动方式与当事人意思自治原则相悖。当事人意思自治原则是民事诉讼的重要精神之一。强制执行权的运行过程仍是债权人请求国家执行机关运用公权力实现私权救济的程序，因此，必须尊重债权人的意思自治及其对债权合法处分的权利。当生效法律文书确认债权人享有一定权利而债务人在申请执行时效届满以前未自动履行时，债权人并非一定得请求执行机构依法对债务人进行强制执行。债权人可以选择与债务人进行案外和解，或者变更生效法律文书载明的权利义务内容，或者变更债务的履行；债权人也有权依其意思表示放弃全部或部分债权。这表明，请求执行机关对债务人依法强制执行只是债权人在行使债权处分权的选项之一，而非惟一选项。移送执行则不问债权人的真实表示，迳行启动强制执行程序，一方面是对债权人处分权等合法权利的漠视，另一方面剥夺了债务人对债务可能的豁免权。同时，执行机关还不当行使了本应由当事人行使的权利，其实质是国家司法机关对当事人主体性和自律性的公权干预，是“国家全能主义”的一种反映，与人民法院的中立地位极不相称。

第三，执行启动制度没有明确债权人代位申请执行的权利。前已述及，在执行程序中，被执行人无力履行义务而对第三人享有到期债权的，经被执行人或申请执行人申请，可以依法执行被执行人对第三人享有的到期债权。但是，到期债权是指未经判决或仲裁裁决确认的债权。对于执行程序启动以后，被执行人对第三人的债权业经法院判决或仲裁机关裁决的，则需要另行通过其他法律程序解决。被执行人对第三人已经申请执行的，通过协助执行解决；被执行人对第三人怠于执行的，则申请执行人可以代位申请执行。然而，现行民事诉讼法及相关司法解释均无债权人代位申请执行的相关法律规定，实为立法时的一大疏忽。

第四，委托执行制度与强制执行权的运行规律相抵触。强制执行权作为一项公权力，行使主体的权利义务与其职责密切相关，因为从纠纷解决的角度看，管辖权是司法权和执行权的基础，执行权通过对管辖权的分配而特别授予。^[67]依照《民事诉讼法》第206条的规定，被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行，受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行情况或执行结果应当及时函告委托人民法院。现行委托执行制度容易产生三大弊端：一是造成案件管辖与执行行为的严重脱节，出现有管辖权的执行机关不执行，负责执行的机关无管辖权的奇怪现象，容易使委托法院与受托法院互踢皮球，发生冲突。二是委托执行成为许多法院对“死案”、“难案”卸包袱的一条捷径。虽然最高人民法院早在2000年即制定《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》，要求对被执行人或被执行的财产在本省、自治区、直辖市辖区以外的案件，除少数特殊情况外，应当委托执行；被执行人或被执行的财产在本省、自治区、直辖市辖区内，需跨中级人民法院、基层人民法院辖区执行的案件，亦应以委托执行为主。^[68]实践中，委托法院往往把可以执行的案件自行异地执行，造成大量人力与财力的浪费；同时把难以执行或根本无法执行的案件委托外地法院执行，而受托法院对案件受托执行缺乏内在动力，案件一旦委托执行，往往是泥牛入海，杳无音信，所以效果很差。三是不能排除地方保护主义干扰。由于受委托法院执行的案件属委托法院管辖，因此，受委托法院在办理不属于执行机关自身管辖的案件时，更容易发生保护本地区当事人利益的保护主义。而这反过来又会加剧当事人对异地法院的抵触情绪并对委托执行制度产生合理疑虑及抵制。所以，委托执行制度已成为现时环境下一条根本行不通的死路。