登记机关收到申请多少天作出决定

七、商事登记的程序

从各国登记立法的规定来看，无论进行何种类别的商事登记，通常都须经过申请、审查、登记、公告四个程序。以下简述之。

(一)申请

办理商事登记，首先应当由申请人以书面方式向登记机关提出。《日本商法典》第9条就规定:“本法规定的应登记事项，根据当事人的请求，登记于管辖其营业所所在地的登记所备置的商业登记簿上。”之所以作如此要求，是因为商事登记的目的，不仅仅是出于维护交易安全的需要，同时也是决定是否赋予申请人相应主体资格的必要环节。而主体资格的取得与否，将直接影响到国家对其在商事活动中的权利是否提供保护。从法理上讲，商事权利属于私权的范畴，是否需要国家提供保护，完全取决于当事人自己的意思，因此，各国立法均规定，商事登记应当由当事人提出申请。

在向登记机关提出登记申请时，主要涉及三个问题:一是由谁提出申请?二是如何申请，申请人需要向登记机关提交哪些材料?三是当事人不申请登记怎么办?

就申请人而言，对于独资企业而言，不难确定，应当由独资企业的投资人提出申请。但对于合伙企业和公司法人来说，由于投资人众多，不可能各个投资人都提出申请，因而通常采用由全体投资者推举代表的方式来确定申请人;对于股份有限公司而言，则由发起人股东推举的代表为申请人。由于代理制度的存在，在登记实践中，事实上各类商事登记一般都无需申请人亲自去办理，而是通过具有专业知识的代理人代为办理的。有鉴于此，我国立法通常将投资人、投资人推举的代表作为商事登记的申请人，并允许通过委托代理人办理商事登记。如我国《个人投资企业法》第9条规定:“申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书……委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”《公司登记管理条例》第20条也规定:“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记……”《合伙企业法》第9条虽然未明文确定合伙企业登记的申请人，但从法理上讲，应当由全体合伙人共同推举的代表作为登记申请人，并可委托代理人代为办理商事登记。

就申请人应当向登记机关提交的申请材料而言，申请登记的类别不同，需要提交的申请材料也不同。

关于有限责任公司和股份有限公司的开业申请问题，前文已述。

就合伙企业开业申请来说，依照我国《合伙企业法》第9条和第14条的规定，申请人或其代理人应当向登记机关提交下列文件:(1)合伙企业登记申请书;(2)合伙协议书;(3)合伙人身份证明;(4)合伙企业营业场所证明;(5)企业名称预先核准通知书。法律、行政法规规定设立合伙企业须报经有关部门审批的，在申请开业登记时，还应当提交批准文件。

就个人独资企业的开业申请来说，依照我国《个人独资企业法》第8条和第9条的规定，申请人或其代理人应当向登记机关提交下列文件:(1)个人独资企业登记申请书;(2)投资人身份证明;(3)生产经营场所使用证明;(4)企业名称预先核准通知书。法律、行政法规规定设立独资企业须报经有关部门审批的，在申请开业登记时，还应当提交批准文件。

变更登记是专门针对开业登记事项中的一项或几项内容发生变动而言的，变动的内容不同，申请变更登记时，提交的申请文件也就不同。从我国《公司登记管理条例》第27条的规定来看，公司申请变更登记，一般应当向公司登记机关提交下列三种文件:(1)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(2)依照公司法作出的变更决议或决定;(3)公司登记机关要求提交的其他文件。这包括:变更公司章程的，应当提交修改后的公司章程;变更公司名称的，应当提交有关部门预先核准企业名称变更的通知书;变更公司住所的，应当提交新住所的使用证明;变更法定代表人或股东的，应当提交新法人代表和股东的身份证明;变更注册资本的，应当提交法定验资机构出具的验资证明;变更经营范围的，应当提交有关部门同意变更的审批文件，等等。

合伙企业申请变更登记，我国《合伙企业法》第56条只作了原则规定，^[23]但从法理上讲，同样需要向登记机关提交下列三种文件:(1)合伙执行人签署的变更登记申请书。(2)合伙人作出的变更登记的决议或决定。至于该决议或决定由全体合伙人签署，还是由过半数的合伙人签署，则取决于该事项依照《合伙企业法》的规定，需要得到全体合伙人的同意，还是需要得到过半数的合伙人的同意。(3)登记机关要求提交的其他文件。如接收新合伙人入伙，需要提交入伙人的身份证明和住所;变更企业名称，需要提交变更后的企业名称预先核准通知书;变更合伙企业的经营场所，需要提交新场所的使用权证明，等等。如果合伙企业变更事项涉及有关部门审批的，还应向登记机关提交有关部门同意变更的批准文件。

个人独资企业的变更登记申请问题，我国《个人独资企业法》第15条也只作了原则规定，^[24]从法理上讲，个人独资企业申请变更登记，应当向登记机关提交以下两种文件:(1)投资人签署的变更登记申请书;(2)登记机关要求提供的与变更登记事项有关其他文件。这包括:变更企业名称的，应当提交新名称的预先核准通知书;变更经营场所的，应当提交新场所的使用权证明;变更经营范围涉及有关部门审批的，应当提交有关部门的批准文件，等等。

歇业登记申请是终止商事主体资格的必经程序，我国立法称为“注销登记申请”。从我国《公司登记管理条例》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》的相关规定来看，由于企业的类型不同，终止事由不同，在办理注销登记申请时，向登记机关提交的法律文件也就不同。^[25]但无论何种企业办理注销登记，下列文件是不可缺少的:(1)企业清算组织负责人签署的注销登记申请书;(2)企业因破产而清算的，应当提交法院宣告破产的裁定书;因从事违法行为而被责令关闭的，应当提交有关部门责令关闭的决定书;因公司股东会决议或合伙人一致同意而解散的，应当提交相关的决议或决定;(3)企业清算报告;(4)企业营业执照;(5)登记机关要求提交的其他文件。

迁移登记申请，我国立法是放在变更登记中规定的。依照《公司登记管理条例》第29条的规定，公司变更住所的，应当向迁入地的公司登记机关提交下列文件:(1)变更住所登记申请书;(2)新住所的使用证明。至于该公司的开业登记文件，则由原公司登记机关移送迁入地公司登记机关，无须申请人提交。

转让登记申请和继承登记申请，我国立法均未作出规定。从有关国家和地区的立法规定来看，需要提交的申请文件主要包括:(1)登记申请书;(2)转让登记应有转让协议;继承登记若依遗嘱进行的，应当提交被继承人所立遗嘱;(3)当事人的身份证明。

办理商事登记，应当首先向登记机关提出申请，这是商事登记的必经程序，也是各国立法的通例。如果当事人不申请登记，就擅自以商事主体的名义对外从事商事活动，应当如何处理，对此各国立法规定不一。在采任意登记主义的国家，由于主张登记只具有对抗效力，因此，即使未申请登记，也可以商事主体的名义从事商事活动，只是法律规定应当登记的事项未登记的，不得以之对抗善意第三人。^[26]而在采强制登记主义的国家，由于申请登记是取得商事主体资格的必经程序，因此未申请登记的，不具有商事主体身份，不得以商事主体的名义对外从事商事活动，否则，不仅应受到相应的行政处罚，而且，其对外实施的商事行为也会因相对人的请求而被撤销。^[27]我国是采强制登记主义立法例的国家，我国《公司登记管理条例》第80条规定:“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，并可处10万元以下的罚款。”《合伙企业法》第95条也有类似的规定。从上述规定的内容来看，对于不履行申请登记义务的，主要是追究行政责任，而对登记前所实施的商事行为的效力如何，未作规定，是为缺憾。

(二)审查

登记机关在接到当事人的登记申请后，为了确保登记事项的真实性，应当对申请人提交的申请材料进行审查，这是各国和地区的通行做法。但如何审查，各国和地区的立法主张不一。归纳起来，大体有三种做法:

1．实质审查主义

登记机关在进行审查时，不仅对申请人提交的申请材料是否符合法律要求进行审查，而且对申请登记事项是否真实存在也要进行审查，并依此审查结果来决定是否予以办理登记。实质审查主义的最大特点就在于:登记机关不局限于对书面申请材料的完备性、合法性进行形式上的审查，而且要求登记机关对申请登记事项的真实性进行审查，这样立法就必须赋予登记机关以调查权;同时，登记机关审查权的行使与错误登记的国家赔偿责任紧密联系在一起。只要出现登记错误，登记机关就应当承担国家赔偿责任。这种立法主张的优点在于，对申请登记事项，实行从形式到内容的全面审查，有利于确保登记簿上记载的事项与现实状况的一致性，对于维护登记制度的信誉，无疑具有积极意义。但这种立法主张也有难以克服的缺点，即登记机关的审查范围过大，负担较重，从而造成审查速度较慢，审查时间过长。由于审查权的行使与错误登记的国家赔偿责任紧密联系在一起，登记机关的审查责任也较重。目前，除瑞士等少数国家外，完全采用实质审查主义的国家尚不多见。

2．形式审查主义

登记机关在进行审查时，只对申请人提交的申请材料的完备性、合法性进行审查，而对申请登记事项的真实性不负审查义务。形式审查主义的最大特点就在于:登记机关只对申请材料进行审查，至于申请材料所反映的登记事项在现实生活中是否存在，登记申请人是否是该权利的真实享有者，登记机关不负审查义务。由于对登记事项的真实性不负审查义务，因而，立法无须赋予登记机关以调查权。虽然在形式审查的情形下，也会发生登记机关赔偿责任的承担问题，但通常登记机关只对错登、漏登从而造成登记簿上记载的内容与当事人提交的申请材料不符的情况，承担国家赔偿责任，而对登记事项与现实状况不一致的问题，不承担责任。这种立法主张的优点与缺点，正好与实质审查主义相反。法国、日本的商事立法采此主张。德国的立法原来采实质审查主义，考虑到商事交易便捷性的特点，后来也改采形式审查主义，但为了解决形式审查主义有可能产生的登记簿上记载的内容与真实情况不一致的弊端，辅之以更正登记制度加以克服。

3．折中主义

在借鉴上述两种立法主张的基础上，折中于二者之间，使登记机关虽有实质审查之职权，而不负审查之义务。唯遇登记事项发生疑问时，则登记机关依其职权予以审查之。依此主张，其事项虽经登记，亦不能为推定其事项为真实之基础，其证据力如何，则由法院自由裁判。^[28]折中主义的最大特点在于:登记机关对当事人申请登记事项的真实性，有实质审查的权力，但无实质审查的义务。一般情况下，登记机关对申请登记事项只进行形式审查，只有在登记机关对登记事项的真实性产生疑问时，才进行实质审查。换言之，是否进行实质审查，完全取决于登记机关自由选择。由于登记机关并无确保登记簿上记载的事项与真实状况相一致的义务，因而，与此相适应，登记也没有绝对效力，登记簿上记载的事项能否作为证据加以采用，完全取决于法院的自由裁量。我国台湾地区“商业登记法”第23条和第31条第1项第1款的规定，事实上是采此主张的。^[29]

我国商事登记立法规定，对于各类商事登记申请，登记机关应当进行审查。从修订后的《公司登记管理条例》的规定来看，我国立法抛弃了原先采用的折中主义立法主张，转而采用形式审查主义的立法主张。例如《公司登记管理条例》第52条规定:“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定:(1)申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。(2)申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。(3)申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期;经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。(4)申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容;当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人;属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。”第54条规定:“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定:(1)对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。(2)对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(3)通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(4)公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。”从以上两个条款的表述中，我们可以看出，我国登记机关对当事人申请的审查，主要是对申请材料合法性和完备性的审查，并不涉及申请材料所表述的内容与现实状况是否相符问题的审查问题。这符合形式审查主义的主要特征。虽然第54条中也规定登记机关有权对申请材料进行核实，但我们认为，这里的“核实”，主要是指对申请材料真伪性的核实，而不是对申请材料内容真实性的核实。如果是后者的话，那就变成实质审查了。而采实质审查主张的话，不仅会使登记机关的负担加重，而且登记责任也会随之加重。这是我国目前的登记体制所无法承受的。

从我国《合伙企业法》和《个人独资企业法》的相关条文规定看，对于合伙企业和个人独资企业设立申请的审查，我国法律也是采形式审查主义主张的。^[30]

(三)登记

登记机关在对申请人提交的申请文件进行审查后，应当作出核准登记或不予登记的决定。对于核准登记的，登记机关应当按照当事人申请的登记类别，在商事登记簿上按照规定的格式填写相关的登记事项。在登记问题上，主要涉及三个问题:一是登记的期限;二是对登记事项不实的处理;三是登记机关的责任。

就登记期间而言，依我国立法的规定，因登记的主体类别不同而不同。申请办理公司登记的，对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定;对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定;通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定;公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定;公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。

申请合伙企业设立登记的，申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除上述情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照;不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

申请个人独资企业设立登记的，登记机关应当自收到设立申请文件之日起15日内，对符合法定条件的，予以登记，发给营业执照。

如果在法定期间内，登记机关未能完成登记，登记机关应当承担何种责任，《公司登记管理条例》和《合伙企业法》均未作规定，只有《个人独资企业法》第46条明确规定:“登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”

就登记不实的处理而言，我国立法针对不同类别的登记不实问题，规定了不同的行政责任。概括起来说:(1)设立登记时，申请人故意提供虚假材料，骗取登记的，登记机关应当责令其改正，并处以一定数额的罚款;情节严重的，撤销登记，吊销营业执照。^[31](2)变更登记时，不履行变更登记程序，擅自变更登记簿上记载事项的，登记机关应当责令其补办变更登记手续，并处以一定数额的罚款;情节严重的，吊销其营业执照。^[32](3)注销登记时，清算人不按照规定向登记机关报送清算报告，或者报送的清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏时，登记机关应当责令其改正;隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并予以相应处罚;企业清算结束后，不办理注销登记的，登记机关应当依法吊销其营业执照。^[33]

上述行政责任的规定不可谓不严厉，但这毕竟是从登记管理的角度而言的。从民商法的角度看，对于登记簿上记载的不实登记事项能否对抗善意第三人的问题，我国立法未作规定，是为缺憾。从各国立法的规定来看，有两种立法例:一是以德国法为代表，承认登记的公信力。善意第三人因信赖登记而与之进行交易的，交易行为有效。如《德国商法典》第15条第3项规定:“对应登记的事项已经进行不正确公告的，第三人可以对登记之人援引已公告的事项，但第三人明知不正确的，不在此限。”二是以日本法为代表，主张登记具有对抗效力，但不承认登记的公信力。善意第三人基于对不实登记的信赖而与之进行交易的，交易行为可以被撤销。如《日本商法典》第14条就规定:“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。”我们以为，从维护交易的动态安全和善意第三人的合法权益的角度出发，应当承认登记的公信力。不实事项登记后，就具有绝对效力。善意第三人信赖这一不实登记，而与登记人进行交易的，其交易行为有效。因此给善意第三人造成损失的，应当区分二种情况来处理:由于登记机关的过错造成登记不实的，由登记机关承担赔偿责任;由于登记人的过错造成登记不实的，由登记人承担赔偿责任。

就登记机关的责任而言，登记行为是由登记机关实施的，为了确保登记事项的真实性与合法性，加强登记机关工作人员的工作的责任心，各国立法对于登记机关因过失造成不能及时登记、登记不实等问题，均规定应当承担相应的法律责任，这种责任主要是行政责任和民事赔偿责任。从我国的立法来看，似乎过于重视对行政责任的规定，而没有民事赔偿责任的规定。如我国《公司登记管理条例》和《个人独资企业法》均规定，登记机关对于不符合法定条件的企业予以登记，或者对于符合法定条件的企业不予登记的，对直接责任人员依法给予行政处分。^[34]但对于不当登记传递的虚假信息给善意第三人造成的交易损失，以及拒绝登记给申请人造成的损失，应当由谁来承担?却无明文规定，是为缺憾。我们以为，对此情形，登记机关应当承担赔偿责任。

(四)公告

所谓公告，是指登记机关将已经登记的事项通过政府公报公开发布，让社会公众知晓的一种公示方法。严格说来，登记和公告都是公示的一种手段，其目的都是为了向社会公众公布登记申请人的商事主体资格，昭示其商业信用和营业状态，以维护交易的安全。只不过登记后再公告，其公示范围更为广泛，公众知晓程度更高而已。因此，商事登记和公告虽然在程序上有先后之别，但从功能上看，是完全相同的，均为公示制度的重要组成部分。公告行为作为公示行为的一种，不过是对登记行为效果的强化而已。如果一国的立法在规定登记方法的同时，又规定了登记的事项应当进行公告的，那么申请登记的事项虽已记载于登记簿上，而未进行公告的，则不能认为公示程序已经完成。目前，大多数国家的商事立法在规定登记程序的同时，也规定了公告程序。

在公告程序中，主要涉及四个问题:一是登记的事项由谁来公告?二是在何种媒体上公告?三是登记簿上记载的事项与公告的内容不一致怎么办?四是登记的事项如果未经公告，是否可以对抗善意第三人?其中后两个问题主要涉及登记与公告的效力，允后阐述。

就发布公告的主体而言，各国和地区立法通常规定，登记事项应当由登记机关在规定的媒体上进行公告。如《德国商法典》第10条就规定:“对于商业登记簿中的登记，法院应以《联邦公报》以及至少一种其他公报予以公告。以法律无其他规定为限，应对登记的全部内容予以公告。自登载公告的公报最后发行之日结束时止，公告视为已经完成。”我国台湾地区“商业登记法”第18条也规定:“已登记之事项，所在地主管机关应公告之。”

就公告的媒体而言，各国立法通常规定，登记事项应当在政府公报上予以公告。^[35]其理由在于:公示行为是公法行为，代表了国家对登记事项的认可。在政府公报上予以公告，对于树立公告内容的权威性，具有重要意义。

我国1994年颁布的《公司登记管理条例》第48条原来规定股份有限公司的登记事项应当进行公告，^[36]但该条例2006年修订时，删除了这一规定，改为公司被吊销企业法人营业执照的，由公司登记机关进行公告。但通过何种媒体进行公告，未予明确。^[37]至于公司设立或变更，则只须登记，无须公告。依照合伙企业法和《个人独资企业法》规定设立的合伙企业和个人独资企业，其应登记事项均无应当公告的规定。这样，在我国，各类企业的设立除办理登记外，已无须进行公告。