回归规范主义

二、回归规范主义

由上述分析可知，司法实践中脱离刑法分则具体犯罪的犯罪构成标准而直接以“但书”作为司法出罪化依据的做法，是司法者没有对立法者尽到最大尊重的根源。在刑法解释方法上，素有形式解释论与实质解释论之分，出于实质解释论的偏好，司法犯罪化与司法出罪化是司法实践中解释的两种偏向。对于司法中的这两种倾向，我们都应保持必要的审慎。以往讨论较多的是对于司法过度犯罪化从而偏离罪刑法定的质疑。^[6]而对于司法出罪化，我们同样须保持必要的克制。须知，刑法不仅是犯罪者的大宪章，亦为善良人的大宪章，如果说过度的入罪化违背了罪刑法定保障人权之宗旨，那么不适当的出罪化同样不利于法益的保护。因此，在司法操作层面，无论是入罪化还是出罪化均应当严格以犯罪构成为规格，亦即，回归规范主义，司法者方能对立法者表以最大的尊重，司法者应当牢牢把握但书规定司法适用的逻辑规则。

首先，“但书”规定不能单独作为司法裁判依据。有论者认为，在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下可以直接根据“但书”宣告无罪，并举出陕西汉中蒲连升安乐死案的判决作为依据。^[7]殊不知，其恰恰以司法实践中的不当做法作为论证其观点的依据，是站不住脚的，这一做法也恰恰是为笔者所摒弃的。在笔者看来，“但书”规定司法适用中的误区在于，一方面，其忽视了我国刑法中犯罪构成要件的实质属性却转而依赖犯罪概念中的实质标准。与大陆法系的形式构成要件有所区别的是，我国刑法犯罪构成中已具备一定的罪量因素，已掺杂立法者的社会危害程度的考量，对于司法者而言，这种是指犯罪构成标准应当成为其认定犯罪的唯一规格。另一方面，其混淆了犯罪概念与犯罪构成之间的位阶关系，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成则为犯罪概念个罪层面的具体化，若想以犯罪概念来完成区分罪与非罪的界说功能，不免失之于抽象，而无司法操作上实益。由此，在我国“定性加定量”刑事立法模式下，在犯罪构成要件设置过程中，立法者已掺入社会危害性的考量，在司法认定过程中，犯罪构成则为司法者判断的唯一规格，不宜再以但书规定为由对其社会危害性程度再作一番评价，以此尊重立法者，从而防范司法恣意。

其次，“但书”规定不能单独作为司法裁判依据，并不代表其对司法实践的作用一无是处，事实上，其对司法中的出罪化起着重要的指导意义。“犯罪概念的普遍性意义只有在各个具体犯罪的犯罪构成中才能得以体现，此时的犯罪概念才是有意义的。”^[8]一方面犯罪概念中的“但书”规定对立法者提出了要求，即对于犯罪构成定量因素的规定应尽量做到明确，另一方面，也对司法者提出了要求，即对于犯罪构成要件的实质化解释倾向，当然，这并不意味着司法者的实质化解释可以脱逸于规范性的构成要件轨道，裁判的说理应紧密结合犯罪的具体情境，依据规范性的刑法分则的犯罪构成表述。而直接以但书规定作出出罪化的裁判理由则为典型的脱离规范主义的表现。

其三，“但书”规定对于司法的应用价值，应在规范性的犯罪构成范围内始能合理发挥。在司法实践中，“但书”发挥作用应当遵从正确的逻辑思维方式。以抢劫罪的司法适用为例，《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”其中虽然没有对抢劫手段——暴力、胁迫或其他方法做进一步描述，也没有对抢劫数额做任何限制，但是如果行为人与被害人系亲属，采用的手段轻微且抢劫数额极其微小，此时对行为人不定抢劫罪的思维方式有两种，一种认为，行为人的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成，然后再用“但书”规定将其除罪化；另一种逻辑则是认为由于以上案件的具体情况，可以认为行为人的行为本身就不符合抢劫罪的犯罪构成，因此不能认为是成立抢劫罪。笔者认为后一种观点才是“但书”发挥作用的正确的逻辑思维模式。^[9]遵从宏观到微观、一般到特殊的视角，“但书”规定仅为一种定量宣言，其对司法的应用价值是间接性的，而最终落脚点应位于刑法分则中的规范化的构成要件。

然而，在立法中要完全实现罪量程度的明确化也是相当困难的，甚至在此提出这种成罪之量的明确性要求本身是否有实际可能也是存在疑问的。但这并不表明笔者对其持悲观态度，而是认为，要使司法者回归规范主义以最大化尊重立法者，那么立法者也应做出自己最大的努力，以使罪量因素在分则条文中明晰化。如果说量的规定性在总则中只是一种宣言式的规定的话，那么，具体的定量内容应由分则来予以解决。综观刑法规定，主要有三种规定方式：一种是明列式；一种是概括式；还有一种是无规定。^[10]前两种规定方式包括情节犯、数额犯、结果犯等类型，立法者在刑法分则条文中对该些犯罪的定量因素至少已作出明确表态。从维持并平衡刑法必要的明确性与灵活性角度出发，笔者认为明列式与概括式均为可取。问题的关键在于，对于分则缺乏罪量规定方式的行为犯、危险犯等情形，应如何区分犯罪与一般违法，或者说是否有司法区分之余地？笔者认为，在我国，刑事违法与一般违法之间，是依照行为程度而划分，行为的程度实质上就是行为犯的罪量规定，如故意伤害罪与一般伤害行为、盗窃罪与一般盗窃行为等。理论上而言，行为犯中的行为亦有入罪程度上的标准，其区分应结合刑法与行政法其他非刑事法律综合考察。