中国防治荒漠化的法律应对

中国防治荒漠化的法律应对——来自UNCCD的启示

一、亟需防治的荒漠化形势

人类只拥有一个适宜生存的地球，当我们仔细观察“家园”卫星照片的时候，会清晰地发现地球表面存在许多不毛之地，既有原始的高山、深海，也有人为的荒漠、沙地，在这里人类难以维持基本的生命。尤其是人类无序活动而导致荒漠化的不断加剧，日益逼迫人类缩小惬意的生活环境。荒漠化问题可以追溯到人类文明的开始，古巴比伦、古埃及、古印度和中国黄河流域古代文明的衰落均可以发现荒漠化的踪迹。《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》（简称UNCCD）文表述了“荒漠化”的概念：“荒漠化是指包括气候变异和人类活动在内的种种因素造成的干旱、半干旱和亚湿润干旱地区的土地退化”。^[1]

2005年，联合国正式发布了《荒漠化报告》，^[2]指出全球有10%～20%的旱地退化，粗略估计有1%～6%的旱地人口生活在荒漠化地区，受荒漠化影响的地区面积应在600万～1200万平方千米之间。“全球只有3%的耕地能作为优等地或一等地，另外8%的土地为二等或三等地，这11%的土地必须养活今天的60亿人口，到2020年估计为76亿人口。”^[3]荒漠化也正在不断吞噬着中华民族的生存和发展空间，致使土地生产力的加速衰退、造成严重的经济损失。2005年我国发布第三次全国土地沙化、荒漠化监测结果：2004年全国荒漠化土地总面积为263.62万平方千米，占国土总面积的27.46%，分布于北京、天津、河北、山西、内蒙古等18个省（区、市）的498个县（旗、区）。^[4]与1999年相比，2004年全国荒漠化土地面积减少3.79万平方千米，首次呈减少趋势。在某种意义上，荒漠化动态数据表明我国荒漠化整体扩展的趋势得到初步遏制，荒漠化地区已逐步从“破坏大于治理”转为“治理与破坏相持”。但近年来，频繁发生的与土地荒漠化直接相关的沙尘暴，波及了我国北方的大部分地区。尽可以说，我国荒漠化防治的总体形势仍然很紧迫。

二、中国荒漠化防治的法律分析与评价

（一）荒漠化防治法律体系的不足

目前，中国基本形成了由专门法律与相关法律、国家法律与地方法规相结合的荒漠化防治法律法规体系，使防治荒漠化工作具有了基本依据。但这并非意味着中国防治荒漠化的法律保障体系十分完善，相反，从荒漠化防治的现状来看，无论从立法、执法层面都存在相当的问题，尤其构建完备的法律体系是进行荒漠化防治的前提和基础。从总体上看，荒漠化防治法律体系存在着以下不足：第一，缺少统一、专门的防治荒漠化法律，相关的法律、法规与政策之间不配套。与荒漠化防治有关部门的法律法规，分散在《水土保持法》《森林法》《农业法》《草原法》《土地管理法》等多个法律中，除《水土保持法》是一个关于水土流失（与水蚀荒漠化有关）预防与治理的专项法律以外，其他或者仅有原则性规定，或者仅规定某一条或几条措施。第二，法律地位较低，缺乏法律权威性。从发布文件的机关和文件的性质可以看出，有些文件不是属于法律法规，甚至算不上行政条例，尤其是缺少有关的惩罚措施，这就使得这些政策的落实、执行大打折扣。第三，《防沙治沙法》和其他单行自然资源法如农业法、森林法、草原法等之间存在着机构设置、职能重叠的问题。《防沙治沙法》包含了新的跨部门管理的条款，如果不建立跨部门协同合作的机制，这些条款将与其他单行资源法相冲突。例如，在参加中国防治荒漠化协调小组的19个部、委、办、行、局，其主管业务虽然都与防治荒漠化行动有关，但按关联程度却有远近之分，相关责任也有大小之别。由于参加单位的职责不明确，每次参会多为做客心态，各参加部门趋向消极、冷漠，这显然不利于防治荒漠化行动的开展。

（二）《防沙治沙法》的法律局限

《防沙治沙法》是我国荒漠化防治的一部专门法律，将控制荒漠化的技术和管理经验上升为法律原则和制度，在较大范围实现了跨部门资源立法的融合，是第一部把预防与治理结合起来共同规定的国内法，其为荒漠化的有效防治提供了法律依据和制度保障。《防沙治沙法》概括荒漠化防治的一般原则，将防治荒漠化措施分为两大类，即由主管部门组织和实施的专门措施，以及与其他部门联合实施的跨部门措施。而且将沙化土地的恢复和治理作为立法重点。

《防沙治沙法》在实施中的局限性也不容忽视。首先，该法更倾向于概念型法律而不是实施型法律，必须借助具体的技术导则和相关的法律释义才能更具操作性。^[5]比如关于“沙化土地”法律概念的具体化问题，该法控制措施几乎全部集中在“沙化土地”上，因此如何鉴别沙化土地、界定沙化土地的范围等即成为非常关键的法律技术问题。“沙化土地”不仅涉及技术内涵，而且必须结合经济可行性因素的考虑，然后才能够赋予法律定义，真正被用来赋予个人和团体具体的权利和义务。其次，该法专门性措施的效率和公正平衡问题产生矛盾。专门性措施的主要实施主体是林业部门，在部门内的实施虽然往往比较有效率，但是单一部门的行政法律实施已经显出失之公平和公正，如何使相关资源管理部门参与主管部门内部的荒漠化决防治策过程，成为备受关注的问题。最后，该法跨部门措施的实施成效问题。跨部门措施本身是很好的制度设计，这些规定很多是对现行的资源法律的立法加强。但这些制度的具体实施还依赖这些资源管理部门的执法，而部门执法在现行资源立法没有真正修订、颁布的情况下，其实施的成效无疑非常不确定。

三、UNCCD及其立法特点阐释

联合国1994年通过了UNCCD的正式文本，是防治荒漠化领域的第一个全球性公约，也是1992年联合国环境与发展大会之后出现的一个重要的全球性环境条约。UNCCD涉及目标、指导原则，公约缔约国的一般义务、受影响国家缔约国的义务、发达国家缔约国的义务、对非洲的优先考虑、技术转让、获得、改进和开发、能力建设、教育及公共意识、区域实施附则、财政资源和机制等十方面的内容。其目标是建立一套国际合作体制，促进和推动国际社会在防治荒漠化和缓解干旱影响方面的合作。公约切实的贯彻了《里约环境与发展宣言》，要求各个缔约国都有实施公约的法定约束力，积极采取实际行动并由受影响国家提交具体的“国家行动方案”，同时还强调实施公约和监测公约进展情况所需的机制，使公约具有了更大的可执行性和积极性。而且“该公约在国际水平上是一份创新性的文件，因为它优先考虑直接受此影响的地区的利益，它代替了传统的理念即帮助参与者和合作者。而且，公约处理所有关于土地退化和资源破坏的议题，特别关注那些受干旱和荒漠化严重影响的国家尤其是非洲国家。”^[6]这充分体现了国际环境法中的国际合作和共同但有区别责任的原则。

一般而言，国际环境法条约采用“自上而下”的模式，一方面在于生态环境是一个整体，任何国家的环境污染、生态破坏都可能带来全球性的灾难。只有世界范围内尽快在大框架上达成一致，才能达到全球保护的目的；另一方面，许多环境条约包含了技术性的规则、规章和标准，这些规范是否构成实在的、可执行的法律义务，一般是难以确定的。^[7]因此，大多数的国际环境条约都是以原则性要求为主的“框架性”条约，条约规范通过议定书得到正式发展，而且通过缔约方大会的决定而非正式地发展。而UNCCD并没有首先确定一个具体的全球性行动目标，然后根据缔约方的责任和义务等分配具有法律约束力的行动指标，而是允许各缔约方根据各自的国情和发展优先自主决定其参与防治荒漠化的战略方针和具体措施，采取承诺的方式自我确定没有法律约束力的“国家行动方案”。这种立法模式称为“自下而上”的方式。例如公约未具体规定各国应该如何防治荒漠化，只是强调受影响的发展中国家必须通过制定和履行《国家行动方案》与荒漠化作斗争。受影响国家制定行动方案，提交给公约常设秘书处，接受大会的审查和供受影响的国家交流。公约对国家行动方案的执行给予支持，以达到基本目标。这种“自下而上”的决策反映了受荒漠化影响国家希望就此问题得到国际广泛关注的迫切心态。由于在公约的执行方面给了各个国家很大的自由空间，有力地促进了公约的签署和生效，使防治荒漠化问题很快便在全球范围内达成了共识。在“自下而上”政策的指引下，对各国强制性的约束弱化，转而强调了激励机制的作用。

当然，这种模式也存在一定弊端。虽然UNCCD规定适当时加强相关的现有法律或者颁布新的法律，以提供一种扶持性环境。^[8]但无论国际社会还是受影响国家都远未重视，以致“在国际层面上讨论防治荒漠化，当法律方面被考虑到时，它们趋于只是被浅薄的规定。任何对国内法将利用可行的防治措施的期待都是落空的。”^[9]许多国家将荒漠化防治的重心转移到政策方面，例如肯尼亚在“政府和合作的机构创造了必要的经济和运行环境以鼓励个人投资于土地治理”。^[10]为此，政府建立“国家农业和畜牧业扩大项目”，旨在提高动物管理和生产能力，但努力并没有取得满意的成效，仍有3000多万人受荒漠化影响，过度放牧仍是其土地退化的主要原因。^[11]这种“自下而上”政策强调发挥基层的自主性，强调自主性的参与，主要致力于提高公众意识和技术的传播，却淡化了以中央控制为特征的强制性法律体系的建设。在没有法制保障的情形下，对土地退化这样具有“病理学循环”特征的问题的防治工作，难以持续有效的开展。^[12]

四、我国荒漠化防治法律应对的主要思路

作为首批签署UNCCD的国家，自公约谈判之日起就积极参与和促进履约工作，在1994年就率先组织编写了“中国防治荒漠化国家行动方案”。但我国在防治荒漠化进程中，并没有遵循公约强调“自下而上”的政策模式，而是依据国情和政治习惯，建立“自上而下”法制模式，强调政府在环境保护中的主导作用和中央的整体控制。^[13]在“自上而下”的法律、政策制定过程中，政府处于明显的优势和主动地位，为了使法律、政策符合合法性的要求而在某种程度上采取各种形式来吸收和听取民众意见，如此公民缺乏表达自我利益和需要的机会和途径，往往是被动接受法律、政策的确定。总的来说，政府是政策制定中公民参与的发起者，公民参与模式和选择途径也是由政府来确定的。^[14]因此，在借鉴UNCCD先进实践的基础上，完善我国荒漠化防治的法制建设，提升荒漠化防治的法治效果。

（一）为荒漠化防治专门立法

将荒漠化的防治措施以专门法律规范的形式确定下来，为各种有益政策的实施行提供法律强制力，促使各级政府更加积极的履行防治义务。在环境执法过程中遭遇的一个重要难题，就是地方保护主义，荒漠化也不例外。由于荒漠化防治的成本和产出一般都处于严重不平衡的状态，政府花了大笔资金进行治理的土地，短期以内不但难以看到生产力的提高，有时候还会出现土地生产力的负增长，在国家还未建立生态补偿制度的情况下，西部荒漠化地区的政府，往往是不愿意做这样既无效益又无政绩的事，更何况还要花费巨大的成本。因此，只有将荒漠化防治以法律形式稳定下来，以目标责任制的方式强加给政府，为各种有益政策的持续施行提供了法律约束力，才能保证政府积极、持续的进行荒漠化防治。当然，也只有以法律强制手段作为防治荒漠化的最后底线，才能保证荒漠化防治的持续性和有效性。国际、国内环境执法的经验都表明，以往强制性的执法手段，往往会因为环境行为主体的广泛性和行为利益的重要性而大打折扣，而“影响—诱导型”手段开始逐步显现其优势。这种方法主要是以经济利益赋予为条件，促使行为主体对环境有害的行为进行自我限制。我国防治荒漠化也基本沿着此种路径进行，但需要诸如资金、政策、税收、观念等系统支持，一旦有的方面缺失，便会导致整个手段的失效。在这样的情形下，如果没有法律强制手段作为最后的保障，整个防治体系便有可能迅速崩塌，导致先前花巨资取得的生态成果毁于一旦。因此，在荒漠化防治工作取得了初步成效的关键时刻，应该尽快出台专门法律规范，保证荒漠化防治的持续性和有效性。

在具体制度的设计上，可以做如下考虑：首先要明确荒漠化防治的基本原则、具体目标和步骤。其中，基本原则应包括预防原则、生态优先原则和公众参与原则等，而基于科技部门对荒漠化的研究，确定一个切实、可行的治理目标和分步骤实施方案。其次，要明确防治荒漠化的各项指标，向不同强度的荒漠化地区分配不同的防治目标，并将此列为政府工作的一个考核标准。对此，需要依据一定标准具体确定不同强度荒漠化地区的名单和区域防治目标，确定对防治成果进行考核的机构、考核标准以及奖惩措施。最后，应该完善相应的补偿和救济制度以及各类配套措施，确保在荒漠化防治过中，有稳定可靠的技术和资金来源。比如可以通过政府拨款与民间筹集相结合方式建立一个专门的荒漠化治理基金，交由专门机构统一管理使用，各级政府、社会团体和个人均可通过申请方式申请使用该基金。

（二）实施“激励—诱导”型执法手段

要使公众真正能有效参与到荒漠化防治中来，需要的是一个“激励—诱导”执法手段，简而言之，就是需要有一套良好的激励机制，来促使行为主体对环境有的行为进行自我限制。这套激励机制可以从以下几方面来构建：第一，保证公众能够充分参与决策过程。如UNCCD中规定：设法在地方、国家和区域级让非政府组织和当地男女群众，特别是资源的使用者，包括农民和牧民及他的代表组织，有效参与国家行动方案的政策规划、决策、实施和审查。^[15]第二，通过各种方式提高公众参与防治荒漠化的能力。如UNCCD在第19（l）条提到的一些方式：增强国家一级在荒漠化和干旱领域的训练和研究能力；建立/或加强支助和推广服务，更有效地传播有关工艺方法和技术，培训实地工作员和农村组织成员，采取群众参与的方法，以保护和可持续地使用自然资源；可能地促进在技术合作方案中利用和传播当地人民的知识、诀窍和做法；按照当代社会经济情况，在必要时改造有关的无害环境技术以及农牧业中的传统方提供适当的培训和技术，利用替代能源，尤其是可再生能源，以期特别是减少原料方面对木柴的依赖；以创新的方式促进另谋生计，包括新技能的培训；培训决策者、管理人员和负责收集和分析数据的人员，以便传播和使用干旱状况预警信息；提高现有国家机构和法律框架的运作效能，必要时建立新机构和框架，同时加强战略规划和管理等，^[16]都是值得我们在防治石漠化过程中借鉴的。第三，建立荒漠化防治的资金来源和运行机制，确保公众参与防治沙漠化可以从多种途径获得经济帮助，激发其积极性和主动性。应当特别指出的是国家应该尽快建立生态补偿制度，不但可以为公众参与荒漠防治提供必要的资金支持，更好地激励公众为生态建设和环境保护做贡献，而且也有利于保护荒漠化地区人民的生存利益。

（三）发挥公众与NGOs参与的积极作用

UNCCD在指导原则中规定：缔约方应当确保群众和地方社区参与关于防治荒漠化和/或缓解干旱影响的方案的设计和实施决策，并在较高各级为便利国家地方两级采取行动创造一种扶持环境；^[17]缔约方应当本着伙伴关系的精神在所有各级、社区、非政府组织和土地所有者之间发展合作，更好地认识受影响区土地资源和稀缺的水资源的性质和价值，并争取以可持续的方式利用这些资源。^[18]公众参与作为环境法的一个基本原则，在荒漠化的防治过程中，也必须得到充分重视，是“自上而下”防治模式的必要补充。由于环境问题的广泛性和复杂性，国家在管理环境问题时，具有广泛的自裁量权，而环境涉及广度的利益以及各种各样的原因，因此难免出现这种自裁量权膨胀的可能，一旦膨胀必然损害到处于弱势的作为自然资源“委托人”公众们的利益，表现在环境法治领域就是环境立法不当、环境执法不严、环境违法不究等。因此，必须引入环境的权利主体——公众的参与，对国家的自由裁权和范围和幅度加以限制，对国家的环境管理进行监督，使其真正符合公众的利益。这是公众实现环境权的必然要求，同时也是由环境问题的特殊性和环境保护的广泛性决定的。造成荒漠化的原因主要是人口对土地的压力导致的滥垦、滥伐，滥牧等。在传统的农业生产模式下，土地不堪重负，最后产生荒漠化。要防治荒漠化，需要靠山吃山的农民封山育林，封地育土或者是转变生产生活模式，这些都不是靠政府的政策就能解决的，需要广大农民的支持和理解并积极地配合。因此要做好荒漠化防治工作必须努力提高民众的环保意识和科学文化水平，使其充分了解荒漠化的危害并掌握防治荒漠化的技术和政策措施。只有保证公众有效参与防治，成为防治工作的主要力量，荒漠化防治工作才能有效进行。

基于自身特点，NGOs（非政府组织）在国际舞台中极大地推动了国际环境法发展，有学者建议将其列为国际环境中一个正式的执行机构，以促进有责任的国家更好地履行国际义务。^[19]NGOs不仅在组织内部制定有关的环境指导文件，向国家及政府间国际组织积极呼吁制订相关法律，而且还直接参与到自然保护国际法律文件的起草和执行工作中来，如国际自然保护同盟呼吁并参加了《濒危物种贸易公约》《生物多样性公约》等国际公约的起草。UNCCD也特别强调NGOs的参与：第5（d）条规定：在防治荒漠化和缓干旱影响的工作中，在非政府组织的支持下，提高当地群众尤其是妇女和青年认识，并为他们的参与提供便利；^[20]第19（3）条也规定：缔约方应彼此并与胜的政府间组织以及非政府组织开展合作，在受影响缔约方和适当时在未受影响缔约方推行和支持公众意识和教育方案，促进对荒漠化和干旱的原因和影响及实现本UNCCD目标的重要性的认识。^[21]如果使NGOs成为荒漠化防治工作的独立主体，将会毫无疑问的促进荒漠化防治工作的发展。首先，NGOs集中了各类专业人员，如教师、工程师等，精通环境保护专业知识，也便于收集各种相关资料。其参与荒漠化防治，在立法上可以为政府提供技术支持，在执法中可以帮助政府做咨询服务。其次，NGOs作为群众性的自发组织，通行举行演讲、举办展览、在公众场合散发传单等方式，进行荒漠化防治的宣传和技术指导工作以加强人们的环保意识。第三，NGOs利用其团体优势，进行环境权利救济。当荒漠化已经危及本地居民的正常生活或基本安全，但政府并未及时防治并导致损害或者产生损害威胁时，NGOs可以有效地将受害者团结起来，运用其专业技术，有效支持受害者提起诉讼。目前，我国NGOs质量参差不齐，鱼龙混杂。有的NGOs内部财务混乱、存在腐败问题；有的属于低水平重复建设，素质差，质量低；有的非法集资、非法牟利，直接违反国家法律，而有一些合法建立并致力于环保的NGOs，却因为资金短缺或没有独立法人资格等原因，难以发展和壮大起来，有效开展工作。^[22]NGOs发展的无序状况，要求我们必须通过法律规范NGOs活动，并依法引导和鼓励NGOs参与防治荒漠化。

［本文载于《重庆大学学报》（社科版）2010年第5期，合作者胡耘通］

【注释】

[1]UNCCD第1（a）条。

[2]Millennium Ecosystem Assessment，Ecosystems and Human Well-being：Desertification Synthesis.World Resources Institute，Washington，DC.2005.

[3]H.ESWARAN，R.LAL ＆ P.F.REICH，L and Degradation：Anoverview［EB/OL］，http://www.nrcs.gov/technical/papers/land-degradation-overview.html.

[4]《2005中国荒漠化和沙化状况公报》［EB/OL］，http://www.china.org.cn/chinese/MATERIAL/889215.htm

[5]杜群.防治土地荒漠化的资源法律问题及其对策——以甘肃省石羊河流域为例［J］.法学评论，2004（1）：94-95.

[6]Combating Desertification（UNCCD）［EB/OL］，http://www.laureano.it/combat.htm

[7]王铁崖.国际法［M］.北京：法律出版社，1995：458.

[8]UNCCD第5（e）条。

[9]ALONTAL and JESSICAA.Cohen Bringing“Top-Down”to“Bottom-Up”：A New Role for Environmental Legislationin Combating Desertificati on，The Harvard Environmental Law Review，2007（31）：163.

[10]Republic of Kenya，Ministry of Env’t ＆ Natural Res.，Third National Reporton the Implementati on of the United Nations Convention To Combat Desertification（UNCCD）5.2.I.8（2004）.http://www.unccd.int/cop/reports/africa/national/2004/kenya-eng.pdf.

[11]Lester R.Brown，Plan B：Rescuinga Planetunder Stressanda Civilizationin Trouble（W.W.Norton ＆ Co.，NY：2003）.

[12]如果不能保证农民在停止过度砍伐或过度放牧后有一个可持续的经济来源，或者说这个经济来源不能持续稳定的提供，那么，一旦农民的实际收入减少，要求农民靠环境保护意识而自觉地不去恢复原来的生产模式，几乎是不可能的（除非有法律的禁止性规定），而这又会导致土地的继续退化。

[13]国家对荒漠化防治进行了细致规划，确定了防治荒漠化工作的分期目标，参见《中国执行枙联合国防治荒漠化公约枛国家报告》（2006年5月），第10页。《全国防沙治沙规划（2005—2010年）》将具有强制力的防治指标分配到各个地区。2007年，由国务院授权国家林业局与防沙治沙任务较重的12个省区人民政府和新疆生产建设兵团签订了防沙治沙目标责任书。

[14]林莉.公民在公共政策制定中的参与范式分析［J］.江西行政学院学报，2006（4）：13.

[15]《防治沙漠化公约》第10（f）条。

[16]《防治沙漠化公约》第19（1）条。

[17]《防治荒漠化公约》第3（a）条。

[18]《防治荒漠化公约》第3（c）条。

[19]Tanya Sobol：AnNGO’s Fight to Save Ukraine’s Danube Delta：The Case for Granting.Nongovernmental Organizations Formal Powers of Enforcement，Colorado Journal of International Environmental Law and Policy.Winter，2006：1.

[20]《防治沙漠化公约》第5（d）条。

[21]《防治沙漠化公约》第19（3）条。

[22]刘芳，徐艳荣.对我国环保NGOs的法律分析［J］.当代法学，2002（6）：47.