施工企业如何控制内部承包制度所带来的法律风险

施工企业如何控制内部承包制度所带来的法律风险——对乙公司诉甲公司买卖合同纠纷案的思考

陈姣娣　汪占魁⁽¹⁰⁾

案情简介

原告：乙公司（下称“原告”或“乙公司”）

被告：甲公司（下称“被告”或“甲公司”）

2005年4月，施工单位甲公司与建设单位某房产公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定由甲公司承接该房地产公司开发建设的某地块排屋工程。同月，甲公司与许某签订《承包合同》，约定由许某作为项目承包人具体负责涉案工程的施工，承担施工方的全部义务和责任，包括全部经济责任，甲公司向许某提供技术专用章一枚。

2005年4月2日，许某委派其雇佣的工程技术负责人涂某，使用甲公司向其提供的技术专用章，以甲公司工程项目部的名义与乙公司签订《钢材配送合作协议》一份，约定由乙公司向涉案项目供应钢材。同时该协议还约定，协议须经双方代表人签名并加盖公章或合同章后生效。2005年4月至2006年11月，许某陆续向乙公司购买钢材，并通过甲公司向乙公司支付钢材款。因许某未及时向乙公司支付货款，乙公司于2009年4月向法院提起诉讼，要求甲公司向其支付钢材货款3161544.99元，支付违约金1391080元。乙公司为证明其主张，向法院提交了有许某签字的《甲公司收乙公司钢材明细表》、结算单等证据材料。甲公司辩称，《钢材配送合作协议》没有成立生效，对甲公司不具有法律效力，乙公司事实上是和许某形成买卖关系，甲公司不应对许某的行为后果承担法律责任。甲公司为证明其主张向法院提交了钢材送货单、银行付款凭证等证据材料。

争议焦点

焦点一：《钢材配送合作协议》是否依法成立生效，是否对原被告双方具有法律效力？

在庭审中，原告主张：根据《钢材配送合作协议》，原告与被告形成买卖关系，虽然该协议没有按约定的生效要件签字盖章，但事实上双方已按该协议履行。根据《合同法》有关事实合同的规定，该协议已成立生效。

被告主张：根据《合同法》相关规定及合同约定，《钢材配送合作协议》没有成立、没有生效，对原被告双方不具有法律效力。理由有三点：

第一，根据《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《钢材配送合作协议》明确约定了合同生效条件：合同须经双方代表人签名并加盖公章或合同章后生效。如原告认为买方是被告甲公司的，则应要求买方以甲公司名义订立合同并加盖甲公司公章或合同章，但该协议加盖的是专门处理施工技术问题的技术专用章；且在代表人签字处签字的是涂某，其身份仅是涉案工程技术负责人，并不是甲公司的法定代表人，涂某也未取得甲公司的授权。因此，该协议并不具备协议本身约定的成立生效条件。

第二，《钢材配送合作协议》的签订不存在表见代理的情形，原告不能据此主张该协议成立生效。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案原告没能举证证明，在该协议签订时，签约人实施了有理由使原告相信签约人有原告代理权的行为。因此，原告也不能根据表见代理主张该协议对被告产生法律效力。

第三，《钢材配送合作协议》并没有被原被告双方实际履行，原告无法根据事实履行主张该协议成立生效。即使原告与被告之间形成了事实买卖关系，也不是在履行该协议，而是履行送货单上的内容，原被告双方买卖关系是根据送货单来确定的，因此原告只能根据送货单来主张权利。

焦点二：被告是否要对许某的行为后果承担法律责任？

在庭审中，原告主张：许某是甲公司涉案项目的项目负责人，许某签字认可结算单等都是以甲公司名义进行的，许某以甲公司工作人员签字认可的结算单应由甲公司承担责任。

被告主张：被告自认许某为涉案项目的项目承包人，但并非被告单位的工作人员，许某与被告之间是独立的法律关系，被告不具有对许某行为承担法律责任的依据。同时，许某与被告之间也不存在代理关系，被告既没有授权许某与原告签订合同，也没有授权许某与原告进行结算。且从常理上讲，许某为涉案项目的项目承包人，被告为控制风险，不可能授权项目承包人对外进行结算。因此，许某签字认可的结算单不能作为原告与被告之间的结算依据。如法院最终判被告承担责任，应以送货单与付款凭证来认定实际供货数量和付款金额。

焦点三：原告主张的违约金是否有依据？

在庭审中，原告主张：根据《钢材配送合作协议》，逾期付款的应按每日万分之五支付违约金；双方于每月26日进行结算，甲公司于2006年11月26日起未再与乙公司进行结算并支付货款，应从2006年12月1日起计算违约金。

被告主张：《钢材配送合作协议》没有成立生效，不能作为原告主张违约金的依据，原告只能主张同期银行贷款利息。即使最终认定该协议成立生效，根据《合同法解释二》，原告主张的每日万分之五的违约金，属于“过分高于造成的损失”的情形，应予减少。且协议约定的“每月26日结算”中“结算”的概念不是原告所主张的每月付款期限的概念，而是协议双方对当月钢材供货情况的结算。因此，根据《合同法》规定，在协议没有明确约定具体付款期限的情况下，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。而原告在起诉前，从未向被告提出付款要求或进行催告，不能判定被告已逾期付款。无论原告主张被告承担违约金还是利息，以2006年12月1日作为计算起点没有依据。因此，原告最多只能主张从本案起诉之日即2009年5月8日起的同期银行贷款利息。

审理调解

原被告双方在法院的组织下，达成调解协议。原告最终放弃了全部违约金的主张，被告向原告支付货款3161544.99元和利息21870元，原告放弃其他诉讼请求。

经典评析

本案从表面上看，仅是一桩普通的买卖合同纠纷，但深究其背后原因，本案其实是由一个在建筑施工领域常见问题引发的。在建筑行业中，项目承包人以与施工单位签订内部承包协议的形式（大多数的内部承包名为内部承包实为挂靠，存在的风险与挂靠类似，但挂靠为法律明文禁止，下文统一将挂靠考虑为通过合法的内部承包形式进行，不再对挂靠的合法性作单独说明），以施工单位名义承接工程，是一个普遍存在的现象。