如何理解经营者承诺制度

2.　如何理解经营者承诺制度？
——联合利华等联合涨价。

案情介。

2011年3月底，部分超市、卖场陆续收到联合利华、宝洁、立白、纳爱斯四家日化企业的涨价通知，通知称将于三月底四月初涨价，涨幅为10%左右。消息传出后，国内部分市场发生民众抢购洗衣粉、肥皂、洗发水、牙膏、洗洁精等现象。与此同时，四大巨头“不约而同”的涨价之举也被质疑有操纵价格之嫌。

处理结。

3月29日，发改委派出调查组对涉及涨价的企业进行调查，并约谈了相关企业，了解情况。之后，联合利华等企业发布公告：“考虑到此次涨价事件在社会上引起很大反响，从大局出发，我们暂缓实施涨价。。

联合利华公司散布涨价信息扰乱市场价格秩序的违法行为，情节较重，社会影响较大，依法应予从重处罚，但考虑到该公司在约谈后即公开宣布暂停调价并向消费者致歉，主动减轻违法行为危害后果，上海市物价局根据《价格违法行为行政处罚规定》第6条和第17条第2款第（一）项以及《中华人民共和国行政处罚法》第27条第（一）项的规定，决定对联合利华中国有限公司作出200万元罚款的行政处罚，对其他主体不予处罚。

法理评。

本案的焦点问题在于，就涉嫌价格垄断的行为进行约谈，在反垄断法中是否有相关依据？如何进行约谈？对其他主体未予处罚是否合理。

1.如何理解反垄断法上的承诺制度。

2007年出台的《反垄断法》在第45条引入了经营者承诺制度。经营者承诺制度可以被定义为在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为的过程中，经营者向反垄断执法机构承诺在一定期限内采取具体措施消除该行为后果的争议解决方式。依照《反垄断法》第12条的规定，这里的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者承诺制度是一种反垄断和解制度。就性质来说，经营者承诺是一种经营者和反垄断执法机构之间达成的契约。它是争议双方各自提出一定条件并自愿实施，以实现双方权利义务的重新配置，从而尽快实现纠纷解决的方式。不过这个契约显然不同于普通的契约，因为在这个契约中反垄断执法机构一方显然占据着明显的主导地位，一旦经营者未能很好地履行自己的承诺将会再次进入到调查程序。

可以说，经营者承诺制度是一个双赢的交易。反垄断执法成本的高昂早已不是什么秘密。以美国为例，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是执行反垄断法的主要机构，如果通过正式程序去处理反垄断案件，往往会导致审判程序繁杂，耗时费力。如1969年美国司法部对IBM公司提起诉讼，在长达13年（1982年撤销）的调查中，动用了超过2亿美元的法律费用，950位证人，726个审判日，17000个展品，104400页案卷。⁽²⁷⁾而经营者自身也希望尽早解决问题，因为能够实施垄断的公司肯定是规模庞大、市场份量举足轻重的公司。一旦确认有垄断行为，其不但将面临执法机关的严厉惩处，而且自身的声誉、信用等相关市场价值也会一落千丈，造成的有形和无形损失将不可估量。

经营者承诺制度不是反垄断案件处理的必经程序。经营者承诺制度的程序属于非诉讼程序，是诉讼程序的有益补充；属于非正式程序，能起到正式程序的起不到的作用。

2.经营者承诺制度的价值是什么。

任何制度的实施，都需要程序予以保障，经营者承诺制度这一反垄断法的协商与和解制度也不例外。程序规则有以下重要意义。

第一，确保实体正义价值的实现。西方法谚有云：正义不仅要实现，而且应当以人们看得见的方式实现。程序就是保证实体正义实现的重要方式之一。经济法强调实质正义而非形式从而区别于传统民商法，因此更加需要程序的保障。程序安排的不妥，可能导致整个经济法大厦的崩塌。

第二，提高反垄断执法的可接受性。反垄断法的运行包括立法和实施，其中实施又包括守法、执法和司法。反垄断法要具有强大的生命力，关键在于执法。相对其他部门法而言，反垄断法具有较高的专业性、复杂性以及内容的抽象性，高效率的行政决策机制更能适应反垄断执法的要求。因此，反垄断法的核心不应是立法问题，而应是执法问题。“以执法来弥补立法的不足已呈现出一种‘公共选择’的态势，以致程序化成了反垄断法现代化的重要标志之一。”⁽²⁸⁾要想提高反垄断执法的可接受性，必须倚仗程序的作用。若行政机关不按程序办事，则被执法者全然不知自己被处罚的过程，无法让人信服。

第三，遏制反垄断执法机构滥用职权。经营者承诺制度是行政执法的一种缓和，但行政机关依旧占绝对主导地位。调查的中止、调查的恢复都是由反垄断执法机构单方面决定的。这类似于行政合同：有一方当事人为行政机关，相应地具有一系列的特殊权利（权力）。正因如此，对反垄断执法机构的程序规制显得十分必要，因为公权力的自我膨胀是很难通过其自身得到有效控制的，只有用程序对其进行约束才能使反垄断执法机构依法执行，杜绝权力滥用的发生。

3.经营者该如何启动承诺程序？对违反承诺的如何救济。

关于启动程序的主体，也就是申请中止调查的主体。出于以下原因，应当考虑由涉嫌垄断的经营者主动提出，也可以是反垄断执法机构提出：在被诉违法行为不确定并且采取承诺制度的花费可能低于在诉讼中成功抗辩的费用的情况下，涉嫌垄断行为的经营者主动提出承诺是一种理性的选择。相反的，这种承诺的动议如果由行政机关提出的话，则会产生寻租和私下交易等不效率的弊端。⁽²⁹⁾承诺制度由涉嫌垄断行为的经营者自愿进行申请，也是国际上大多数国家通行的做法。

根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第16条的规定，中止调查申请是要式行为，必须以书面形式提出。申请书应当载明以下事项：涉嫌违法的事实及可能造成的影响、消除行为影响拟采取的具体措施以及实现承诺的日程安排和保证声明。

（1）申请书应载明的是“涉嫌违法的事实”，也就是说该事实只需经初步调查认为有违法嫌疑即可。因为基于经营者承诺制度的种种意义，经营者无需承认其行为违法。载明“可能造成的影响”，意在便于反垄断执法机构决定其是否适合中止调查。

（2）载明“消除行为影响拟采取的具体措施”，有利于执法者判断采取该措施后是否能使市场经济恢复到协调、有序的状态。对于竞争协调、有序的表现，也有学者提出了详细的标准，包括三方面：结构标准、行为标准和绩效标准。⁽³⁰⁾

（3）载明“实现承诺的日程安排和保证声明”，可以督促经营者尽快执行自己承诺的措施，不致拖延，使“提高反垄断执法的效率”不成为空谈。

反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查，并作出终止调查决定书。这是因为经营者已经履行承诺，意味着市场经济可以恢复到协调、有序的状态。对承诺履行情况的评价应考虑两方面的因素：一是经营者是否落实了所承诺的具体措施，即行为因素；二是该措施落实之后，垄断行为所造成的危害后果是否已全部或最大限度地消除，即效果因素。此处的“可以”表明，决定终止调查属于反垄断执法机构根据承诺执行情况和实际效果决定。⁽³¹⁾

与终止调查相对应的，是恢复调查。恢复调查将使整个经营者承诺制度的程序归于起点，摆在执法者面前的又是漫长的诉讼，“提高反垄断执法的效率”这一目的将无法实现。因此对于恢复调查应当慎之又慎。《反垄断法》规定了以下三种情形：（1）经营者未履行承诺的。中止调查是对经营者承诺的信任与鼓励，也是为了以最低成本、最快速度来恢复和保护竞争。如经营者未履行承诺，中止调查的目的无法实现，恢复调查是必需的。这里的未履行可以分为两种情况：一是没有履行，二是没有充分履行。在第二种情况下需要执法者行使一定的自由裁量权。（2）作出中止调查所依据的事实发生重大变化的。重大变化是无法事先预料的，要在具体案件中具体分析。不过，可以肯定的是事实重大变化已经对原来的决定产生了实质性的影响，使得该决定的合法性或者合理性已不复存在，反垄断执法机构即应恢复调查。（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实信息作出的。首先，不完整或者不真实信息必须是较为重要的、会对反垄断执法机构的决策产生实质性影响的信息；其次，这些信息的影响必须已经达到一定的程度，足以导致中止调查决定出现错误或者失当。

无救济则无权利。救济程序是经营者承诺制度的一个必要程序，否则势必造成反垄断执法机构的滥用职权或玩忽职守。只有依靠救济程序的保障，才能使经营者的合法权益在被反垄断执法机构侵害后得以恢复。在经营者承诺制度的框架下，可能引起救济程序的决定是恢复调查决定。

我国《反垄断法》第53条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。。

4.我国经营者承诺制度程序规则的不足及改。

《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》要求反垄断执法机构作出的中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等内容。但这还不够，笔者认为有必要进一步规定反垄断执法机构应详细说明中止调查的影响并作出报告进行书面解释。

我国现行法律对于利害关系人的程序保护是匮乏的，仅仅《反垄断法》第53条对诉权的规定有所涉及。但这远远不够，应当吸收利害关系人全程参与整个程序，并赋予利害关系人相应的权利。韩国在2005年经过修改的《限制垄断与公平交易法》第52条的规定十分有借鉴意义：（1）对于违反本法规定的事项，公平交易委员会在作出采取纠正措施或者责令其缴纳课征金的规定以前，应给予当事人或者利害关系人陈述意见的机会；（2）当事人或者利害关系人进行听证，并陈述意见或者提交有关资料。这一条赋予了利害关系人两个权利：陈述意见的权利和进行听证的权利。听证程序在行政程序中被广泛运用，显然在经营者承诺的程序中也有用武之地，有助于充分保护行政相对人的权利。利害关系人也可以与当事人自行和解，不一定非得行使诉权。因为和解的成本低、效率高，对当事人和利害关系人双方都有好处。

承诺公开的问题也有必要进一步完善，因为公开有助于大众的监督。美国的行政契约除了泄露国家秘密、使政府遭受严重损害等情况不需公开之外，一般都要通过一定的媒介进行公开。1974年出台的《反托拉斯程序和处罚法》（简称“达尼法案”，“Tunneyact”），明确规定了“同意命令”的详细程序。根据该法的规定，如果司法部反托拉斯局与当事人进行和解，要在联邦注册登记簿上公布案件事实、计划内容以及可能的替代方案，并且要在拟议的命令生效前60日向社会公告，征求公众意见，并在获得联邦法院的审批后方可实施。公布的内容是：“任何其他联邦政府认为形成此项草案决定性的文件和材料”。我国反垄断法也应当追加关于承诺公开的规定。公开的好处在于，使得暗箱操作变得无处藏身，也一定程度约束了经营者的行为。

另外，关于恢复调查程序也值得进一步完善。恢复调查程序是一个重要程序，因为它使涉嫌垄断的经营者回到调查程序、接受诉讼并承担责任，需要慎之又慎。我国《反垄断法》第45条只规定了执法机构恢复调查的情形，但对恢复调查时间、方式、虚假陈述的责任却没有规定。首先，恢复调查的决定不得在中止调查后立即作出，而应有一定的期间限制。因为涉嫌垄断的经营者采取措施及产生效果需要一定的时间，所以这一期间不宜过短。其次，恢复调查的方式应当由反垄断执法机构主动提出，解释恢复调查的详细理由并出具报告书予以载明，目的在于维护契合公正、公开的原则并制约公权力。最后，中止调查的决定是基于经营者提供的不完整、不正确或者误导性的信息作出的，也就是说经营者作出了虚假陈述。反垄断法应进一步规定：依据虚假陈述对市场造成的损失要求经营者承担相应的责任。

5.未对拟联合涨价的其他主体实施处罚是否合理。

首先，需要探讨对联合利华的处罚是否具有法律依据。联合利华公司日化产品涨价信息经新闻媒体广泛报道后，增强了消费者涨价预期，引发部分城市发生日化产品抢购，个别超市联合利华的产品日销售额超过正常时期的几倍甚至十几倍，严重扰乱了正常的市场秩序。联合利华公司散布涨价信息的行为如不制止将推动日化产品价格过高、过快上涨。在市场竞争条件下，经营者由于担心失去市场份额，对于涨价非常谨慎。采取提前高调发布涨价信息等手段，通过媒体集中报道以试探市场反应，并希望竞争对手跟进涨价，给了行业竞争者之间一段相互协调价格策略的时间，进而达成价格协同行为，在保持市场份额不变的基础上实现行业集体涨价。另据联合利华提供的数据，2010年联合利华洗发类、洗肤类、衣物洗涤类产品分别占到12%、12.6%、15.2%的市场份额，对市场价格有较大的影响力。联合利华公司提前散布涨价信息，如不及时制止，很可能导致行业内企业纷纷调价，推动日化产品价格大幅上涨。

其次，其他企业是否违法值得探讨。从现在报道出来的相关信息来看，我们只能说其行为可能存在合理之处，即日化厂所讲到的成本的增加。这个成本的增加就是石油在涨价，所以导致日化产品的成本增加，进而要涨价。但是为什么说，它是一个可能的合理性呢？因为2008年的时候也是石油涨价，而且那个时候石油涨价幅度比现在还要大，当时日化产品的价格为什么没有涨？另外，还有一个问题值得进一步去探讨，对于成本的增加，是不是这些日化企业必须走涨价这条路，才能转嫁这些成本。在日化销售成本构成中，销售成本是特别大的部分，尤其是广告。所以这里并不能形成一个直接的推导，就是原材料成本的增加就一定要涨价。

这里有几个现象是特殊的，这四家企业，他们都在大致相近的时间内说要涨价，联合利华公司确定4月1日调价，立白、纳爱斯等其他日化企业也确定4月1日和4月6日调价。再有一个就是涨价的幅度也相对较为集中。由于每家企业的科技含量、产品的技术含量、库存量的大小等方面的不同，每个方面都会影响企业是涨价还是不涨，即便涨价也很难形成同一时间集中幅度的涨价。

因此，这些竞争者之间的价格行为的特点——同时涨价，涨价的幅度集中，已经达到法律规定的“行为具有一致性”，按照国家发改委《反价格垄断规定》（2011年2月1日）第6条的规定，认定其他协同行为，应当依据下列因素：（1）经营者的价格行为具有一致性；（2）经营者进行过意思联络。这里缺少“意思的联络”的证据，所以不能认定为协同行为。那么，既然是独立行为，是否可能构成联合支配地位之不公平高价呢。

占据国内市场份额超过8成的四大日化企业，应该具有联合市场支配地位。至于它们价格是否属于不公平高价，则需要进一步统计，即计算出合理的市场利润水平和这些企业的利润进行比较。事实上，发改委针对同期康师傅欲涨价进行的调查已经完整地展示了这一说理过程。⁽³²⁾因此，本案可能涉嫌联合滥用市场支配地位实施不公平高价。这种处理思路与现有的处理方式最本质的不同在于，它趋向于本案不是个别主体的独立事件，而是多个主体的联合行为。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

国家工商行政管理总局《工商行政管理机关查处垄断协议。

滥用市场支配地位案件程序规定》（2009年7月1日。

第十五条 涉嫌垄断行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查的申请，承诺在工商行政管理机关认可的期限内采取具体措施消除行为影响。

第十六条 中止调查申请应当以书面形式提出，并由法定代表人、其他组织负责人或者个人签字并盖章。申请书应当载明以下事项。

（一）涉嫌违法的事实及可能造成的影响。

（二）消除行为影响拟采取的具体措施。

（三）实现承诺的日程安排和保证声明。

第十七条 工商行政管理机关根据被调查经营者的申请，在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查，并作出中止调查决定书。中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等内容。

第十八条 决定中止调查的，经营者应当在规定的时限内向工商行政管理机关提交履行承诺进展情况的书面报告。

国家发改委《反价格垄断规定》（2011年2月1日。

第六条 认定其他协同行为，应当依据下列因素。

（一）经营者的价格行为具有一致性。

（二）经营者进行过意思联络。

认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。