当事人意思自治

一、当事人意思自治

毋庸置疑，合同领域的意思自治是现今各国冲突法中的一个基本原则。根据契约自由的理念，当事人缔结合同乃出于自由的意愿，由此即有学者认为“合同领域惟一一个原则即在于保护当事人的预期”。⁽³⁴⁾基于此，“可预见性是确定合同法中法律选择的一个重要的价值取向”。而赋予当事人确定其合同的准据法(当事人意思自治)的效力正是满足合同领域的确定性和保护当事人之预期的内在要求，成为了合同冲突法的一项普遍接受的规范。⁽³⁵⁾

当事人的意思自治原则上仍然适用于证券交易，这一点在理论和实践中均无异议。相应地，国际私法中当事人意思自治的一般规则也同样得以准用。惟应强调的是，当事人意思自治所选择的合同准据法应为一国或几个国家的实体法。⁽³⁶⁾然而在跨国证券交易领域，证券交易合同中参照或纳入证券市场上的交易惯例或民间及自律组织所制定的行为守则或建议范例非常普遍，但这不能取代当事人的法律选择。⁽³⁷⁾换句话说，选择某一特定国家的实体法并不排除民间组织制定的行为守则或者是商事惯例，而这种民间规则体系或者是商事惯例的效力仍需受当事人所选择的适用于证券交易合同的一国法律的认可。⁽³⁸⁾

对于证券发行协议中的法律选择，由于证券市场对一国金融政策及体系的重要作用，先前许多跨国证券发行协议中虽然允许当事人的意思自治，但法律选择仅限于该次证券发售的主要资本市场所在地国的法律。⁽³⁹⁾但如前所述，随着内国证券市场的国际化和全球证券市场的显现，各国目前在跨国证券发行方面对当事人法律选择也持更加宽松的态度。例如，德国在1992年7月3日由德意志联邦银行发布的《有关德国市场发售的声明》中便改变了外国发行人在德国资本市场上发售以马克标值债券的法律框架，虽然仍要求外国发行人在德国资本市场上的马克标值的债券发售必须由德国银行作为主经理人，但放弃了需选择德国法律作为准据法、须在德国证券市场上市、具有一个德国的主支付代理人以及必须纳入德国证券结算系统等多项要求。⁽⁴⁰⁾