赵宏：从存续性到存续力

　　 摘要:  为实现行政法治，德国法以司法判决为蓝本创设出行政行为。作为重要的秩序构成要素，法安定性价值要求行政行为具有与制定法和司法判决一样的存续性。通过对判决确定力的制度移植，行政行为的存续性要求最终导出了存续力理论，之后又具体呈现于行政行为撤销与废止规则中，表现为对行政机关嗣后废弃行政行为权限的限制。德国行政行为及其效力理论的逻辑演进让我们看到了一幅“法律如何变成”的完整图卷，而在这图卷背后，推进制度如此演进的强大动因正是德国法中无处不在的法治国思想。

　　 关键词:  依法治国 判决确定力 行政行为确定力 行政行为存续力

一、引言

　　 如果我们将法律，特别是实定法看作是人们为实现某种价值目标，而通过某一过程达成的特定结果的话，那么分析作为过程出发点的“目的追求”、过程不断展开的逻辑进路、作为过程结论的思考如何从法学家的“脑中”落实到法律文件的“纸面”，再到活生生地制度实践，显然要比只是关注结果本身更具价值。“成文法规或判决并不是一些存在的东西，而是像传奇故事一样，是一个变成的过程” ，这种关注法律“变成”过程的思考方式在我们面对外国法时更具有意义，它使结果呈现为一种更大的明晰性，更易为我们理解和把握，也使我们在考量是否以及如何接纳外国法时更具判断力，也更能采取一种诚实的态度。

　　 行政行为效力一直以来都是我国行政法领域最具争议的问题之一。事实上，不论这场争论外面看起来多么热闹，我们都不得不承认，我们所持的绝大部分观点都非原创，而是源于对外国法，更确切而言，是源于对德日相关理论的继受。可为什么在德国法和日本法中原本轮廓清晰的效力理论，在植入我们的行政法话语工厂后，却呈现出如此巨大的混乱，需要学者不断进行澄清，澄清后又不断引发新的混乱？造成这种状况的一个重要原因，正是对于这些理论，我们通常都只是作为结果，而不是一个有内在运行逻辑的完整过程予以接受的。这种割断脐带的便宜方法，虽然使我们表面看起来颇有建树，但却不断引发消化不良的种种恶状：理论纠缠于概念之争却又混沌不清，对于实践又无法发挥应有的效用。为了从这些教条化的争论泥潭中彻底摆脱出来，获得认识上真正的足够的清晰，我们必须对这一理论在外国法中的生成过程，进行“知识考古学” 工作，而本文的写作也正是在这种立场和方法的指引下进行。

　　 在德国法和日本法中，作者选取德国法行政行为效力理论的演进过程作为考察对象，因其历史更久，辐射力也更强，因而也更具吸引力。从行政行为成为德国现代行政法规范的核心，到学者从司法判决中汲取灵感，发展出行政行为存续力理论并成为理论通说，再到德国《联邦行政程序法》对存续力的制度性落实，从而使其成为行政行为效力的标志要素，德国法让我们看到了一幅 “法律如何变成”的生动图卷，随着这幅图卷的不断展开，我们也得以真正理解德国法在这一问题上的逻辑进路。

二、作为秩序要素的行政行为

　　 行政行为在德国首次出现于1826年，系统建构则首推德国现代行政法之父奥托•迈耶。在迈耶的时代，德国开始由警察国进入法治国，行政行为也正是在这种转型背景下被创设出来。事实上，在迈耶之前，法治国思想在德国已经具有相当历史。这一思想从开始至今，一直都着眼于追求人类社会共同体的秩序安定的实践。

　　 人类在面对不规则和不可预知的未来时，本能上都会怀着无限的恐惧。此时，建立秩序与要求秩序安定，便成为人类的根本需求。“秩序安定思想（Sicherheitsgedanken）是所有人类能力和现代文明的发展源泉，即使是国家的起源与目的也应当回溯到安定性思想中。” 秩序需求促使人们在社会生活共同体中找出某种确定要素，藉由这种要素，形成一个稳定的、值得信赖的秩序。正是这一思想引发了19世纪市民阶层反对君主专制的运动，并形塑出法治思想的最初内涵。

　　 在君主专制体制下，君主根据自己的好恶进行统治，并随意变更自己发布的法令。人民的自由权利无法得到保障，国家权力的发动全都系于君主一人的意志决定。为获得一个明确、可以预见的社会生活保障，市民阶层发起了一系列反对人治、要求法治的运动。法治国思想的雏形即在这一过程中产生：国家应当由法律治理，法律尤其是制定法是国家作用的基础和界限。相比专制、恣意的君主命令，制定法在秩序形成中具有明显优势：首先、它是明确的、客观的、可确切认知与把握的，人们可以根据法律，获知法律对自己的权利义务安排，预测行为将受何等评价、将产生何种法律效果，并据此来决定自己的行为举动；其次、法律的变动必须经由相对复杂的程序和形式，程序的复杂和繁琐也在一定程度上排除了法律被恣意修改、进而秩序遭到破坏的可能；最重要的是，与君主专制政体下，君主根据个人好恶发布的命令不同，法治国下的法律一定要是由人民选举产生的议会制定的法律。通过法律的治理与人民的治理，即法治与民主在此被连接起来 ，法治也因而获得了“统治”的正当性基础。

　　 在这种思维主导下，作为人们推翻君主专制的一项具体胜利成果，制定法取代君主意志成为现代国家最重要的治理和导向工具，社会共同体秩序由此成为主要由法律所塑造和构成的法秩序。这种秩序因为制定法的明确和客观优势，而在一定程度上获得了安定保障。但作为秩序要素，制定法并非唯一。在司法领域，长期形成的裁判制度不仅使司法形成了强大的自我约束力，也为共同体安定秩序的达成贡献了另一重要要素——司法判决。原则上，判决的作出必须依据法律，“没有法律、就没有处罚”自古罗马时代就成为拘束司法权的重要原则，因为这一良好的守法传统，法治对于国家行为的法律规范要求在司法领域的实现。也由于法律对于判决的拘束作用，“法律治理”的作用力扩张至司法领域。但判决作为秩序要素的功能并不在此，判决并非对制定法的简单复制，经由对制定法的“理性”解释和“合目的性”适用，判决将抽象法律适用于个案，并由此具有了秩序形成的独立价值：从内容而言，司法判决具有和制定法一样的规制属性（Regelung），同样是对公民权利义务的有拘束力的秩序安排，是对公民法律关系与法律地位的国家权威宣告。更为重要的是，判决制度的设置使司法权并不能直接以其行为作用于个人，而必须通过个案形成一个国家决定，在决定中确立个人的权利和义务、确立国家对于个人的具体要求 ，由此，作为国家权力之一的司法权的发动具有了与制定法一样的明确性、客观性和可预见性。规范要素的明确对于秩序形成以及秩序安定的价值，在司法领域通过判决的具体作用而达成。

　　 司法判决的这一特性受到迈耶的特别推崇，被认为是司法成为“理性公法活动范本” 的重要原因。而司法经由判决而法治化的过程也带给迈耶深刻的启示。相对于自我约束良好的司法权，行政权在德国警察国时代一直都游离于法律的规制之外。事实上，法治思想最初所强调的：国家必须依法而治，所有的国家行为都要以法律形式来决定，主要就是针对行政权而提出的。也正是在这一意义上，迈耶在其《德国行政法》一书中宣称：“法治国就是经过理性规范的行政法国家” 。为彻底克服警察国家下，因行政拥有广泛的不受法律拘束的裁量权而产生的种种弊端，迈耶将“依法律行政”（Herrschaft des Gesetzes）导入行政法理念中，主张立法对于行政应具有其对于司法同样的支配作用，行政只有依据法律发动才是正当的。但仅仅强调“依法律行政”，对于法治在行政层面的达成显然是不够的。鉴于司法在法治方面所表现出的优势，迈耶认为，行政法治化的最佳途径就是使行政尽可能地司法化，而具体作法之一就是在行政内部采用某种类似于判决的秩序要素，通过这种秩序要素的作用，使行政权的发动与司法权一样对于公民具有明确性、客观性和可预见性。这种与司法判决相当的制度在迈耶看来就是行政行为。在这一理念下，迈耶将行政行为定义为“行政向人民就什么是个案中的法（所为）的高权宣示” ，在他看来，行政行为就是“从属于行政的政府裁决” 。如司法判决一样，行政行为的创设也使行政权不能再直接作用于个人，而必须经过从抽象到具体的“个案决定转化”， 在个案中明确国家与公民之间的权利义务、界定国家与人民之间的法律关系，由此，行政权的发动受到限制，公民因为可以通过这种个案中“法”的宣示，清楚获知国家行政的要求，而获得权利保障。

　　 从司法判决到行政行为，迈耶的制度移植使行政行为从创设始就旗帜鲜明地服务于法治国的构建目标，并成为达成行政法治的重要制度工具。而这一目的性创设也使行政行为一跃成为除制定法、司法判决以外，法治国下法秩序的另一构成要素。作为秩序要素，行政行为首先具有与制定法和司法判决一样的规制属性（Regelungscharakter） ，其内容中同样包含了对公民权利义务的调整或是对法律关系的设定、变更或解除，因而也同样发挥着对法秩序尤其是行政法秩序的建构与形成功能；更为重要的是，作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素——“个体化与明确化” 功能。这一功能使公民对于行政权的发动同样有了清楚认知和确定预见，行政的恣意在一定程度上被排除，藉由行政行为而形成的行政法律秩序也由此被确定下来。当然，无论是迈耶的学理创建还是实际的功能发挥，行政行为作为法治国工具与作为秩序要素这两种面向与功能都是不可分割的。事实上，也正是从创设时起就被赋予的法治国内涵，使行政行为从一开始就着眼于秩序的稳定和安定，并由此成为法秩序的重要构成要素。

三、法治国家下行政行为的存续性要求

　　 当人们经过经验总结，选择法作为秩序的主要构成要素，换言之，当人类社会生活共同体的秩序，蜕变为由法律所构筑的秩序时，人类对于秩序和秩序安定的需求，便转化为对法本身的安定性要求，而法治思想中的法安定性内涵，也从主张“通过法律所达到的安定（Sicherheit durch das Recht）”转向要求作为秩序构成要素的“法本身的安定”（Sicherheit des Recht） 。

　　 法本身的安定性基本上可由两个方面的要求构成：从静态层面而言，法的安定性是法律文字规定本身应具有的安定性，要实现此种安定性，法律在内容上尤其是构成要件和法律效果上必须具备一定的明确性，这种要求即为法的明确性要求（Die Rechtsklarheit）；从动态层面而言，法的安定性是“法律往来关系（Rechtsverkehr）及法律状态（Rechtspositionen）的安定性”， 要实现这种安定性，即应维持法律关系和状态的稳定性与持续性，或者是不可破坏性，这种要求被称为法的存续性要求（Beständigkeit） 。

　　 法的明确性要求法律规范尽可能地清楚和准确，以使人们对于法律的具体要求有准确认知。而人们选择由制定法作为秩序的主要构成要素，也正是因为其本身所具有的明确性优势。但法律规定本身的明确和确定，对于法安定性的达成并不足够，如果法律仍时刻存在变动的可能与危险，生活在法秩序下的每一个分子，同样无法对未来做出预见。法的安定性要求除使人们的现实生活获得保障外，更应通过“提供对未来预见的可能性，来避免新的事物关系突然冲击所造成的不利益” ，法的存续性价值在此被凸显出来，并逐渐成为法安定性的核心要素。法的存续性要求法律必须保持一定的稳定性和持续性，而不能朝令夕改，惟有如此，公民才能对法规范产生信赖，因此，从公民角度而言，法的存续性要求又是“法的可信赖性”要求（die Verlässlichkeit des Recht） 。

　　 作为法秩序的重要构成，法安定性原则发展至今已经不只是对制定法的要求，而涵盖包括司法判决和行政行为在内所有的国家行为。从另一角度而言，如果我们对法秩序中“法”的认识，不是简单地拘泥于议会制定的形式意义上的法律，而是将其视为国家基于高权作出的有规制属性的权威宣告时，司法判决和行政行为当然也具有“法”的品质。因此，司法判决和行政行为的明确与存续对于法秩序的安定，与制定法一样具有重要意义。如前所述，司法判决和行政行为的“个体化和明确化”特征使这两种秩序要素自被建构时起，就已经具有通过规范的明确性而促成安定秩序达成的功能，此时，法安定性原则的另一要求——法的存续性在司法判决和行政行为中的落实就显得更为重要。

　　 对于制定法而言，存续性或可信赖性要求主要是通过对恣意修改法律以及对立法溯及既往的禁止和限制而达成的 。对于司法判决而言，法安定性要求更具特殊意义。在现代国家下，司法被赋予了解决法律争议从而建立“法和平性”（Rechtsfrieden） 的特定职能。既然要促成法和平的实现，司法在解决人民之间的纷争时，就应尽量维持其决定的拘束力及持久性。随这一要求产生的便是司法判决的存续性：终局的司法裁决应具有法律拘束力而不能再受到质疑，只有在具备特定的情形时才能对该司法判决中的事实问题进行重新审查判断。学理上判决确定力的概念由此应运而生，并成为“法治国原则中一个核心确定的要素” 。

　　 既然行政行为如迈耶所述，同样拥有将抽象的法律规范落实于个案，并在个案中具体确定公民权利义务的特征，其效力的存续就与司法判决一样对于公民具有重要意义。这一点在行政权力极度扩张和膨胀的现代国家背景下显得尤为重要。与传统的夜警国家背景下，行政只具备维护安全的单一职能相比，现代国家下的行政已经渗透到社会生活的各个领域，其所承担的职能也大为扩张，以至于现代国家被称为“行政国家”。作为行政机关最重要的活动手段和方式，行政行为在调整国家与人民之间的法律关系、确定人民的权利义务方面扮演着重要的角色，如果允许对其进行毫无限制的更改，其结果只能与制定法和司法判决的朝令夕改一样，严重破坏法律秩序本身的稳定状态。同时，由于法的稳定性和存续性是其可信赖性的基础，因而允许对行政行为恣意更改的另一后果便是国家对于人民公信力的完全丧失。

　　 与行政行为的存续性最密切相关的，是行政机关是否以及在多大程度上持续性地受其所作出的行政行为拘束，换言之，行政行为的存续性可能被中断或是受到影响的最大危险来自于行为的做出机关本身。这种判断可以从以下分析中得出。行政行为一经生效，相对人即受其拘束。基于行政本身的特性，相对人如欲阻却其效力的发生和延续，或是对其适法性提出质疑，只能利用法律所提供的救济手段申请行政复议或是提起行政诉讼。“不告不理”是行政复议与行政诉讼的共同特征，复议机关和法院对行政行为的审查只能根据相对人的申请被动进行，而不能主动启动；复议机关和法院对行政行为进行审查，做出是否允许其效力继续存续的判断，也应完全依照法律规定；法律亦为复议和诉讼设置了缜密的程序要件，以保障其判断的正确性。上述因素都在很大程度上排除了行政相对人、复议机关和法院对于行政行为存续性可能产生的不利影响。此时，对行政行为存续性的最大威胁就只能来自于行为做出机关自身。虽然行政机关在作出行政行为后，与相对人一样同受该行政行为的拘束，这一点在法治国下已成为不争之论。“但仅在此意义下，讨论行政行为对于行政机关本身的拘束力，实益不大，因其充其量只是诉说行政行为一旦存在、有效，行政机关即一日受其拘束的事实罢了，并不能阻止或限制行政机关事后或以撤销或废止的方式废弃该行政行为。” 而且在传统上，撤销、变更或废止自己做出的行政行为，完全属于概括的行政权的必要组成部分。既然行政机关有权做出某项行政行为，作为“行为主宰”的这一机关嗣后当然也同样有权根据法律、情势甚至自身判断的变化而改变从前的行为。行政的概括性权力与法的存续性要求之间的紧张关系在此便凸现出来。如果顺应传统做法，肯定行政机关的嗣后撤销与变更权，人们希望藉由行政行为的个体化和明确化功能，而在行政领域内达成法安定性的设想就无法获得实现。为实现法的存续性对于行政行为的要求，就必须要求限制行政机关嗣后的撤销、变更或废止行政行为的权力。据此，对行政行为存续性问题在此转化为行政行为对作出机关本身的拘束力问题，又进而转化为：是否应当对行政机关嗣后废除行政行为的权力进行限制的问题。

四、从确定力到存续力：以司法判决为蓝本的制度移植

　　 既然行政行为在构建时完全以司法判决为原型，那么旨在维护判决存续性的判决确定力原理能否直接植入行政程序中，使行政行为在做出后具有同司法判决一样的确定效果，从而排除事后被更改的可能呢？这一问题自行政行为概念出现时起就被提出，当行政行为的存续性问题受到人们特别关注时，人们又期望藉由对这一问题的思考，而为这一问题的解决寻找制度上的出路。

　　 当法院的判决确定后，无论该判决实质内容是否正确，当事人均受判决拘束，不得就该判决中已经确定的事项再进行争执；确定判决的做出法院亦必须尊重自己的判断，不能再对其进行任意改变。这种法律效果在诉讼法中被称为判决的确定力（Rechtskraft der Urteil） 。判决确定力肇始于古罗马时期，发展至今成为现代诉讼法上的理论支柱之一。

　　 司法判决针对当事人，禁止其对已经具有不可诉请撤销性的司法判决再提出异议的消极作用，在诉讼法中又被称为“一事不再理”原则，是判决的形式确定力部分。这一部分在植入行政程序中时并没有受到太多障碍。无论是学理上还是制度安排上，行政行为同样具有这种“形式确定力”：相对人对行政行为提出异议，必须在法定的救济期限内，否则行政行为即具有不可撤销性（Unanfechtbarkeit），相对人不能或不能再以常规的救济途径对行政行为的规范内容诉请撤销 。但行政行为是否具有如司法判决一样的“实质确定力”，即行政行为是否会如判决对判决作出法院一样，对其作出机关本身也产生拘束作用，却成为行政行为自创设时起就几乎没有停止的争论。

　　 最早认为行政行为与司法判决一样会生成实质确定力或者与此相类似的存续效力（Beständigkeit）的观点，是奥地利学者班纳兹克在1886年《司法判决与实质确定力》（Rechtsprechung und Materielle Rechtskraft）一书中提出并进行阐述的。班纳兹克由司法判决会产生实质确定力，推导出行政机关类似于司法判决类似的行为同样会产生实质确定力的结论 。但迈耶却反对这一观点，认为实质确定力的产生与司法程序的设置以及行为的种类有着直接和必然的联系。而在迈耶的时代，德国行政法中并没有类似与司法的行政程序，因此否认行政行为会产生实质确定力 。在迈耶之后，由于德国行政程序的进步，许多学者因此放宽了立场，肯定某些具有判决的内容特质、且采用类似于诉讼程序做出的特定行政行为能够产生与判决实质确定力相同的法律拘束效果。 行政行为确定力概念（Rechtskraft der Verwaltungsakte）由此开始在德国法中出现并逐渐“确定”下来。最初的行政行为确定力内涵与判决确定力并无二致，都旨在强调行为对于作出机关的确定效果和拘束作用，二者的区别仅在于：判决确定力适用于所有的司法判决，而行政行为确定力只有某些特定的行政行为才会产生。

　　 但在之后的发展过程中，学者却在这种简单的移植过程中发现了如下事实：即使某些行政行为能够产生确定效力，这种确定力所产生的存续性效果事实上也与司法判决并不相当。行政行为因为区别于司法的特性而很难具有与司法判决一样的确定力内容和同样强度的确定性效果：首先，行政所必需的灵活性必然要求行政行为的确定效力具备一定的弹性，而不是像司法确定力一样严格；其次，行政行为内容正确性的保障也没有司法判决强，司法判决是具有高度合目的性之裁量，其程序的缜密性和严谨性远非行政行为所能够比拟 。行政行为与司法裁判的上述区别，不允许不假思索地将诉讼法中的结论在行政行为中进行简单移植。基于这些原因，许多学者在行政行为中不再使用与司法确定力相同的概念，而代之以“行政行为的存续力”（Bestandskraft） 。

　　 从“确定力”到“存续力”最初只是一种概念更迭，但之后的发展却标示出一种独立与判决确定力的行政行为效力理论的产生。尤其是当学者将实质存续力与行政机关嗣后变更与撤销行政行为的权力相连时，存续力就不再是对判决确定力的简单模仿。正如“存续力”一词所表达的一样，“存续力”与行政行为的存续性密切相关，而行政行为的存续性又取决于行政机关是否以及在多大程度上持续性地受其所作出的行政行为拘束，换言之，取决于行政机关嗣后对行政行为的废除权限。在上述思路下对存续力尤其是实质存续力进行考量，更多的学者愿意将其与行政机关对于行政行为的撤销和变更问题相连，并借此确定实质存续力的对象与法律效果，认为实质存续力是行政行为针对行政机关的拘束作用以及行政行为有限制的“废弃可能性”（ beschränkende Aufhebbarkeit） 的表达。因为存续力的产生，行政机关嗣后的废弃权限受到很大限制，不能随意地变更、撤销和废止行政行为。同时，与行政的特质相适应，实质存续力并非绝对禁止行政行为的做出机关自行废除行政行为，而是使其废除权限受到一定限制，所谓“有限制的废除性”，行政机关只有在具备一定要件或有法律的特定授权下始能对行政行为进行撤销或废止。

　　 最初的存续力与确定力一样，也只与某些特定的行政行为相连。德国联邦宪法法院在1975年6月的一份判决也否定了建构一种统一的行政行为存续力的概念可能，认为“行政行为存续力的对象和作用程度，对于不同的行政法领域和不同种类的行政行为而言并不是一致的” ，即所谓的“分级存续力” 的理论。根据这一理论，行政行为存续力的只适用于某些具体法律领域和某些特定类型的行政行为，此类行政行为作出程序类似于司法程序，因为只有在这种情形下才能保证裁决的正确性。这种理论事实上仍然是“只有特定的行政行为才能产生确定力”思想的延伸。但这种将实质存续力的产生归因为行为产生程序和内容要件的做法，并没有被1976德国《联邦行政程序法》采纳。该法明确将“存续力”作为行政行为效力一节的标题，但在接下来的条文中却并没有区分能够产生存续力与不能够产生存续力的行政行为。《联邦行政程序法》的规定使“存续力”自此成为德国行政行为效力理论的核心，并贯彻落实于制度实践，同时，它也表达出如下认识：行政行为，不只是特定类型的行政行为，而是所有的行政行为，至少在可知的范围内会产生实质意义上的法律存续特性或是存续力 。这一认识更在联邦宪法法院1982年关于存续力问题的一份重要判决中得到明确阐释 ：行政行为能够产生存续力，是基于法治国下法安定性利益的要求，而并非行政行为本身的内容特质或是形式化的作出程序的必然结果，因此，所有的行政行为都会产生存续力，并不因内容特质或适用程序而有所差别。学者们之前认为的，阻却行政行为产生确定力或存续力的理由——行政区别与司法的特性，在此成为存续力的作用界限。自此，关于存续力的种种争论在德国法上基本尘埃落定。

五、法治国对于存续力的轮廓刻画

　　 由于存续力的产生，行政机关嗣后随意废弃行政行为的可能被排除，行政行为获得了与司法判决一样的持续性和稳定性，法安定性原则由此在行政领域得以真正贯彻。同时，作为法安定原则的投射，通过对行政行为存续性及可信赖性的强调，公民基于对行政行为存续的信赖而产生的利益也得以维护。存续力的这两种法治国功能，正如一个硬币的两面相互关联。

　　 存续力以法的安定性为法治国依据，并具有实践法治国的强大功能。但这并不意味着其作用范围和程度就毫无界限，其界限在法治国之下进行理解，即为法的安定性原则与实质正义、行政合法性以及行政的灵活性等原则之间的价值冲突。这些价值冲突在法治国下的考量和解决也对存续力的轮廓进行了更为清晰地刻画。

　　 首先、法的安定性与实质正义冲突。作为实质法治国的两项核心内涵要素，法的安定性与法的实质正义之间一直就处于彼此背反、对立却又相互补充的紧张关系之中 。为维护人们对秩序的依赖，制定法应该获得遵守并应维持其存续；但在制定法之上，仍存在一种更为基本的约束制定法的价值，这种价值就是法的实质正义（Gerechtigkeit）。法律必须不能与人们普遍所持的正义观念相悖，否则人们有权予以抵抗 。将法的安定与实质正义冲突解决思路引入行政行为中，即可得出行政行为存续力的作用范围和程度，至少以下两个方面存有界限：首先、在对存续力理论的典型表述中，几乎所有的学者都赞成无效行政行为因不会生效也因此而并不具有存续力；其次，正如司法做出的确定判决，在特殊情形下仍允许经由再审程序对其进行重新审查一样，行政行为存续力的作用也不应绝对，为保障法的实质正义之故，在某些情形出现时，亦应允许行政机关重新开启行政程序或是对行政行为予以撤销或废止。

　　 其次、法的安定性与依法行政冲突。在一般情形下法的安定性与依法行政原则之间并不存在矛盾，“法的安定性与行政合法性之间的冲突只是例外，而并非规则”，因为“法的安定性原则恰恰是由那些与现行生效的法律相符合的国家行为所保障的” ，行政机关当然无权在法的安定性原则之下做出违法的行政行为。法安定性与行政合法性的冲突只能出现在下列情形：当行政机关在做出行为之后发现行政行为违法或不当，与生效的法律规范不相符合。基于行政合法性的要求，行政机关此时不仅有直接撤销该行为的权限，而且有撤销该行为的义务，以回复合法的状态；但这种做法显然与基于法的安定性而产生的对行政行为的存续保护相悖。两者之间的矛盾在此时便张显出来，成为各案中行政机关所无法回避的命题。法治国原理同时保障合法性原则和法的安定性原则，因此“并不存在严格的法律规则，赋予合法性原则或是法的安定性原则在对违法行政行为撤销中的众多考量因素中的优先位置” 。既然两原则间并不存在孰先孰后，立法者或是在缺少法律规则时的法律适用者就必须在各案中对这两个原则做出比较。在德国行政程序法有关规定中，违法行政行为是否应予以撤销，原则上由行政机关裁量决定；但授益行政行为为保护相对人的信赖利益，行政机关的撤销权限有很大限制。

　　 再次、法的安定性与行政灵活性冲突。法的安定性与行政灵活性的冲突又可解析为行政的稳定性与灵活性的紧张关系。作为积极主动的国家作用，行政必须具有相当的灵活性，以适应未来的各种变化。但这种灵活性显然与法安定性原则对行政行为的稳定性和存续性要求相矛盾。这种行政稳定性与灵活性的紧张关系特别表现在行政行为的废止问题中。行政行为做出时合法，但嗣后因为作为其行为根据的事实和法律状态发生变化，使其内容不再符合现行法律，废止问题就会产生。对这组矛盾关系的权衡和处理，原则上仍应区别行为是授益性或负担性。对于授益行政行为的废止，即使其有个别法的依据，但从法的安定性与信赖保护原则角度，相对人均有主张授益行政行为存续的坚强理由；对于负担行政行为的废止而言，德国联邦行政程序法规定其属于行政机关的裁量范畴。

六、存续力的行政法制度落实

　　 作为行政行为对于行政机关的拘束效力和有限制的废弃可能性的表达，行政行为（实质）存续力一直与行政行为的撤销与废止紧密相连。存续力的作用范围、程度、效果等要素在法治国下也就具体呈现在行政行为的撤销与废止的制度规定中。

　　 如果一个国家的制定法对于行政行为实质存续力给予实质意义上的肯认，必然反映在行政机关自行撤销与废止的具体规则之中，表现为对行政机关嗣后撤销和废止行政行为权限的限制。“因为撤销或废止规则赋予了行政行为作出机关在某种情形下废除该行为的可能（有时甚至是义务），借此行政行为本身的存续性即被中断。如果法律规则在某些前提条件下许可行政机关废除行政行为，则借由实质存续力而产生的行政行为拘束作出机关废除权限的法律效力即被解除，若行政机关行使了撤销或废止规则赋予其的废除权限，这种拘束效力就会完全被清除” 。既然通过法律规则所授权的对行政行为的废除，被视为行政行为实质存续力的中断或是限制，那么立法者在确立撤销与废止规则时对尺度的选择，就会对行政行为存续力（实质存续力）产生根本性的影响。

　　 德国法最初否定行政行为的存续力。行政机关在行政行为做出后，发现行政行为具有违法瑕疵，或是因为事实状态或法律状态不符合现行法的规定，仍可以随意变更、撤销或废止而不受任何拘束。但这种撤销和废止自由的立场随着在《联邦行政程序法》对存续力理论予以承认后得到根本转变。该程序法中的行政行为撤销与废止条款，为行政机关嗣后撤销和废止权限的行使设置了精细的限制要件。这些限制要件保障了行政行为的实质存续力不会因为行政机关嗣后对于行政行为的恣意废除而受到阻断，换言之，对行政行为的嗣后废除，行政机关只有符合法律的授权要件才是合法正当的。

　　 根据德国《联邦行政程序法》第48条的“撤销”条款与第49条的“废止”条款，对于授益行政行为的撤销与废止，行政机关必须在相对人的信赖利益与撤销和废止之公益之间进行衡量，如果相对人的信赖利益居于优越地位，该行政行为的存续性就不应受到限制和中断，而应享有法律所提供的存续保护（Bestandsschutz） 。即使在某些情形下行政机关基于公益性优先的考量，将一项授益行政行为撤销或废止，法律亦要求行政机关对于相对人因行政行为存续力的中断而遭受的损失进行补偿，此时，行政行为的存续性和相对人的信赖利益受到法律所提供的存续保护之外的财产保护（Vermögensschutz） 。同时，对于废止而言，因为其原因的发生并非行政机关的违法决定，而是事实和法律状态的变化致使原来合法的行政行为嗣后与现行法相冲突。因此，信赖保护在授益行政行为废止中的地位也远远比在撤销中重要。对于负担行政行为的撤销与废止，在传统理念中由于其较少涉及相对人的信赖利益，因此被认为是行政机关的义务。但《联邦行政程序法》对于存续力理论及其背后所代表的法的安定性价值的肯定，也使得制度实践对于负担行政行为撤销与废止的立场从撤销或废止义务转为合义务性的撤销或废止裁量 。因为负担行政行为与授益行政行为一样，会产生限制行政机关在行为做出后随意废弃的存续效力。法的安定性要求以及存续效力的产生并不因行政行为的性质是授益或是负担而所差异。不同的只是行政机关嗣后行使撤销权限，会因行为性质而有不同的限制要件。

七、结语

　　 从行政行为被创设出来，并成为德国现代行政法规范的核心，到基于行政行为存续性要求而推导出存续力理论，再到存续力理论被《联邦行政程序法》吸纳，落实为制度实践，德国法的逻辑进路让我们看到了一幅“法律如何变成”的生动图卷。而在这幅图卷背后，推动制度如此演进的强大动因，正是德国法中无处不在的法治国（Rechtsstaat）思想。

　　 为促进法治国下行政法治目标的实现，迈耶以司法判决为蓝本创设出行政行为。在这种目的性创设之下，行政行为从一开始就着眼于法的安定性及公民权利的保护。而作为法秩序的重要构成要素，行政行为这一法治国功能的发挥，又有赖于对其存续性的制度保障。从行政行为的存续性要求出发，德国法藉由对判决确定力的制度借鉴，确认行政行为一经做出就会产生拘束作出机关的存续效力。随着这种效力落实为行政行为的撤销与废止规则，法安定性要求在行政领域的贯彻也找到了最佳的制度出路。法治国思想的深刻影响和刻画，使德国行政行为及其效力理论不再是简单的、仅具有学理意义的概念体系的更迭演进。它内含的实践法治的丰富价值与强大功能不仅使这一理论在德国行政法学理构架中长盛不衰，并对制度实践发挥着重要的导引作用，更使其具有广泛的辐射作用。

　　 我国的行政行为及其效力理论同样受到德国法辐射作用的间接影响，但由于缺乏对制度生成及其成因的系统考察，“实践法治国”——这一德国法中最富价值的部分却在概念继受过程中被遗失了。价值的遗失使行政行为从一开始就在我国学理中降格为一般的学术概念，而之后关于行政行为效力问题的诸多讨论也就当然地脱离了服务于法治国的目标框架，而陷入了形式主义的泥潭。争论至今，我们的理论不仅越来越无法与外国法对焦，甚至于对现实也失去了说服力和导引力。正是有感于此，笔者尝试在本文中对德国法这一学理的演进逻辑进行系统分析，并挖掘其背后蕴含的法治国功能与价值，希望由此可以引发对我国学理的反思。

　　 注释:

　　 [1] Lon L. Fuller, Law in Quest of Itself, The Foudation Press, 1940, p.9. 转引自强世功著：《法律的现代化剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年1月版，第45页。

　　 [2]“知识考古学”是强世功教授在《法律的现代化剧场：哈特与富勒论战》提出的概念，同注1引文，第6页。

　　 [3] Franz Scholz,  Die Rechtssicherheit，Berlin 1955, S1ff.

　　 [4] 许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，台湾高等教育出版社2002年版，第77页。

　　 [5] [德]奥托•迈耶著：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。

　　 [6] 同注5引文，第60页。

　　 [7] 同注5引文，第60页。

　　 [8] 同注5引文，第97页。

　　 [9] 同注5引文，第97页。

　　 [10] Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H.Beck, 1999, S189.

　　 [11] Fritz Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, Juristische Schulung, 1979, S 683.

　　 [12] Hartmut Maurer， Staatsrecht, Vgl. C.H.Back, München1999, S229.

　　 [13] 邵曼璠，“论公法上之法安定性原则”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1997年版，第277页。

　　 [14] 许育典著：《法治国与教育行政》，台湾高等教育出版社2002年版，第96页。

　　 [15] Sachs, Grundgesetz Kommentar, 1995, S397.

　　 [16] 许育典著：《法治国与教育行政》，高等教育出版社2002年版，第96页。

　　 [17] Sach, Grundgesetz Kommentar, 1995, S397.

　　 [18] Vgl. Giemulla/Jaworsky/Müller-Uri, Verwaltungsrecht, Rdnr.388.

　　 [19] 邵曼璠，“论公法上之法安定性原则”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1997年版，第285页。

　　 [20] 许宗力，“行政处分”载于翁岳生编《行政法》（2000），中国法制出版社2002年版，第682页。

　　 [21] Rosenberg/Schwab, Zivilprosessrecht, 150-151. 我国学理常将判决确定力又称为判决“既判力”。这一概念的德文表述为“Rechtskraft”，如果直译应为“法律效力”， 但“法律效力”一词在中文中涵义模糊，指代并不明确。为明确其具体指称，台湾学者根据该词的具体内涵而将其译为“确定力”。德国学者将其移入行政程序，并在最初论证行政行为效力时，使用相同的概念表述“Rechtskraft”。台湾学者按照这种承袭关系，在行政法中也同样将其译为“行政行为确定力”概念，我国学者虽然不明确这一概念的学理承继，但在行政法中也通常使用“确定力”一词。

　　 [22] Hubert Sauer, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten，Die Öffentliche Verwaltung，1971，152ff.

　　 [23] Bernazik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, 1886, Neudruck 1964, Scientia Verlag Aalen，S.64.

　　 [24] Otto Mayer, AöR 1907, 1ff; Becker, Das allgemeine Verwalatungsverfahren, S208.；Vgl. PrOVGE 19, 375, 41, 280, 82,360.

　　 [25] Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht，1973, C.H.Beck，S252—259.

　　 [26] 许宗力，“行政处分”载于翁岳生编《行政法》（2000），中国法制出版社2002年版，第680页。

　　 [27] 对“Bestandskraft”的译法，笔者沿用台湾学者“存续力”，事实上这种译法无论是言词表述还是本质内涵，都很贴近德文原义。一方面，它表明“存续力”与行政行为的存续性（Beständigkeit）相关，另一方面，

　　 “Bestandsraft”与“Rechtskraft”一样具有“行为效力”的内容。

　　  Hubert Sauer,  Die Bestandskraft von Verwaltungsakten，Die Öffentliche Verwaltung，1971，155ff.

　　 [28] BVerwGE 48 , 269ff.

　　 [29] Detlef Merten, Speyer,  Bestandskraft von Verwaltungsakten, Neue Juritische Wochenschrift 1983, 1995ff.

　　 [30] Feidinand Kopp,  Die Bestandskraft von Verwaltungsakt，DVBL，1983，S397。

　　 [31] BVerfGE 60 , 269ff.

　　 [32] 拉德布鲁赫认为法的安定性与法的实质正义之间的冲突事实上仍是正义本身的矛盾，即表象的正义与实质的正义之间的自我冲突。

　　 [33] Gustav Radbruch, Rechtsphilosiphie, 8.Aufl. Stuttgart 1973, S39.

　　 [34] Hartmut Mauer，Staatsrecht, Vgl. C.H.Back, München1999, S233.

　　 [35] Detlef Merten, Speyer, Bestandskraft von Verwaltungsakten, Neue Juritische Wochenschrift 1983, S1994.

　　 [36] Ulrich Knoke, Rechtsfragen der Rücknahme von Verwaltungsakte, S.102,1992, Duncker＆Humblot.

　　 [37] Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 8.Auflage, Verlag C.H.Beck.845ff.

　　 [38] Wolf-Ruediger, Schenke，Probleme der Bestandskraft von Verwaltungsakten, DÖV1983, S321.

　　 [39] Ulrich Knoke, Rechtsfragen der Rücknahme von Verwaltungsakte, S.133,1992, Duncker＆Humblot。

　　 作者简介：赵宏，中国政法大学比较法学研究院教授，北京大学博士。本文是作者博士论文《法治国下的行政行为存续力——以德国法为基础的分析》中部分内容，也是作者承担的国家社科基金青年项目“德国行政行为理论与制度实践研究”（06CFX008）的部分成果。

　　 文章来源：《法商研究》，2007年第4期