村规民约在平度基层治理中软法作用的思考

中共平度市委党校　刘秀燕

摘　要：作为村民共同制定遵守的行为规范，村规民约在基层治理中的法律功能和软法作用不容忽视，起着维护基层和谐稳定发展的习惯法的作用，其实际效果影响着基层治理功能的发挥。强化村规民约的软法作用，有助于弥补“硬法”的不足，有助于基层治理法治化建设，推进村规民约的法治化是提升基层治理能力的重要途径。

关键词：村规民约　基层治理　软法

党的十八届四中全会提出，要推进多层次多领域依法治理，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。村规民约是实现基层治理法治化的重要形式之一。因此，加强村规民约法治化建设，充分发挥村规民约的软法作用，对于基层治理、基层法治具有重要作用。

一、软法的概念

软法是相对于硬法而言的，所谓硬法，是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系。所谓软法，则是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。具体而言，软法是指那些不依靠公共权力强制执行，但事实上具有约束力的规则。它是一种不具有典型意义的法，不一定要由国家立法机关制定，也不一定依靠国家强制力保障实施，但却有实际权力且不违背法的根本价值的行为规则。这些规则主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制，来实现社会治理的目的。软法不具有严格意义上的法律约束力，但具有重要的社会规范作用。

从其表现形态来看，社会生活中的软法主要包括以下几类：一是国家法律、法规和规章中那些具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范；二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织特别是执政党制定的章程和规范性文件；四是社会共同体制定的章程和规范性文件，如社会组织和社会团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等。因此，村规民约属于软法，它承担着调整、评价各类社会行为和大量公共治理的功能，构建和维系着农村、社区的和谐和公共秩序，影响着社会和谐稳定和发展变化。因此，将有效的村规民约上升到软法的层次，促进向法治化的转换与发展，是创新社会管理、实现基层治理法治化的重要路径。

二、村规民约作为软法在基层治理中的重要意义

改革开放以来法治建设的历程表明，要解决公共问题，软法必不可少。软法对现实社会有着重要作用，对社会治理法治化，特别是对基层的治理，有直接的推动作用。

（一）有利于补充“硬法”的不足，不断满足群众的法律需求

伴随着经济社会的快速发展，新情况新问题不断涌出，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，基层治理的水平亟待提升。在基层治理中，硬法与软法相比较，传统的、单一的硬法之治，越来越不能满足正在崛起的公共治理的现实需要。多元化的社会需要多元的治理方式，仅仅依靠国家强制力、通过“硬法”解决社会矛盾和问题，未必完全有效。相比之下，法源多元、形式多样、实施灵活的“软法”就成为不可或缺的基层治理手段与工具。而且，从现有的基层治理法律体系看，依赖国家强制力保障实施的“硬法”较少，而依赖自治组织创设的村规民约等“软法”较多。

（二）有利于促进基层自治、群众自治的形成

基层治理不仅要依靠国家，而且要依靠社会自治组织。改革开放初期，我国的法制建设基本上是走单一化的“政府推进”道路。“政府推进”是推动我国法制建设的主要动力，但却不能很好地处理地方政府与市民社会之间的关系，容易导致国家政治权力压倒居民自治。村规民约作为村民共同认可的“公约”，实现了村民自我管理、自我服务和自我监督，更是一种村民自治、创新基层治理的有效载体。加强村规民约建设，有助于将政府不该管、管不了、管不好的事务交给农村、社区，强化组织成员在公共治理中的作用，促进基层自治、公民自治的建设和完善。强调村规民约的软法作用，增强的是村民遵法守法的意识，更重要的是形成普通老百姓和村社干部办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治良序，成为今天治理乡村、社区，破解基层治理难题，真正让村规民约变成群众的自觉行动，推进基层治理法治化的一种有效载体。

（三）有助于培养群众的主体意识，减少执法成本，减少群众与政府的矛盾

人天然有参与社会治理的需求和积极性。但是，硬法是国家层面的法律，群众事实上是不能或很少能直接参与，因此群众的主体意识难以充分体现，参与实施法律的积极性、主动性必然受此影响而大打折扣，使执法成本增加，也难以避免硬法在实施过程中导致群众和政府发生矛盾和冲突。而软法则不同，软法是共同体全体成员直接参与协商、讨论，共同制定或同意的，软法的内容能够被全体成员所理解，因而其主体意识必然能得到强化，全体成员参与实施法律的积极性、主动性必然随之增强，执法成本必然降低，也能大大减少群众和政府之间的矛盾与冲突，从而更有利于和谐社会的构建。

（四）有助于推动基层协商治理、协商民主建设

基层治理法治化建设面临许多新问题和新挑战，如共同体成员利益取向更加多元，社会民主意识不断提升，公众参与范围更广、程度更深等。这样，在基层法治化进程中应更多强调多元主体的自我决策、自我规制及互制。而软法在理念、机制等方面与这些特点是非常契合的。因为软法与硬法相比，在制定主体上更强调多元主体共同参与；在制定过程中注重平等、协商，充分尊重各方意志的表达；在规则形成机制上淡化多数决定机制，注重协商一致；在实施机制上淡化国家强制力，而是引入社会强制、激励、诱导等多种模式。软法在制定和实施过程中都体现了对社会多元主体的充分尊重，强调平等协商、自律互律。因此，软法将成为推动基层协商治理、协商民主建设的主要规范，发挥越来越独特、越来越大的作用。

三、当前平度村规民约存在的主要问题

虽然作为软法的村规民约在基层治理中不可或缺，其作用和意义也不言而喻，但当下平度村规民约在面对诸多基层问题时显得治理手段匮乏，主要存在以下问题。

（一）对村规民约的性质、地位认识不足

长期以来，村规民约没有得到应有的关注、重视，更没有提升到软法的高度来看待，纳入法治化的轨道。在现实中，一些地方的村规民约大都是花架子，尚未充分发挥其规范作用。一些规定和制度挂了“空挡”，虽然绝大多数农村社区都建立了“三会一课”、“民主生活会”、“党员活动日”等制度，但大都只写在了纸上，挂到了墙上，仅仅为了应付上级的检查。有的社区建有漂亮的村务公开栏，“两委”办公室里贴满了村务公开制度、财务管理制度、党员议事制度等各种制度，但是制度只是写在纸上，挂在墙上，有利的公布，不利的不公开。村务公开形式化、敷衍了事，缺乏真实性和完整性。

（二）与“硬法”冲突，与法治原则、法治精神相悖

《村民委员会组织法》第20条第二款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律法规和国家政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”但由于基层社会深厚的自治精神，居民对法治的淡漠，导致少数村规民约留有封建残余，违背国家法律法规，出现明显的不当、不合理，如农村外嫁的姑娘必须收回土地，大学生上学迁出的户口在其毕业后不能再回迁原村，本村寡妇外嫁他村的不能继承丈夫的遗产等等。在软法的合宪性与合法性问题上，在村规民约与“硬法”冲突的时候，国家权力的介入在浓厚的封建观念下往往显得力不从心。

（三）制定程序民主性不足，缺乏相应的监督机制

村规民约是村民充分行使自治权的成果体现，是基层民主的产物。但实际上，村规民约的民主性明显不足，以创制过程为例，有些社会共同体制定村规民约，并没有充分吸收其成员参与讨论、协商，多数由少数几个人研究制作，较少收集民意，票数过半则过，人为操作空间颇大。有的由政府统一制定；有的由影响力大的大户参加大会；有的直接召开村民会议宣读……民主性的不足大大降低了村民的参与度和认同度，最终制定出的村规民约反映的是少数人的意志，没有站在全局的高度和广大人民群众的利益立场思考问题，程序极度不规范，村规民约的民主性大打折扣。

（四）村规民约的运行、实施机制不健全，执行性不强

如“四民主一公开”虽已实行多年，但协商民主还没有一套统一的程序和标准，协商民主的形式也多在探索阶段。目前协商民主的主要形式，如民主恳谈会、党群议事会等，议题、议程多由组织者来确定，容易受到组织者喜好的影响，这使得议题的确定不具有稳定性，协商成果公信力受到制约。有的村规民约属于口号型、宣传型，少有或没有规定村民的具体权利义务，不具备可执行性。有的村规民约反映少数人的意志，遭到村民的抵制，可执行性不强。有的针对性不强，选用大而空、华而不实的内容，导致村规民约的约束力弱化，使得那些亟须解决、而法律尚未触及的农村问题被搁置或放大，影响了农村社会稳定。有的寥寥无几，有的洋洋几十条，不成文形式的村规民约较多，很多地方是通过村民小组“一事一议”确定下来后再口口相传，程序不合规范，针对性、操作性不强，从而遭到基层群众的抵制。

四、进一步促进村规民约法治化的意见建议

根据当前形势，尤其是党的十八届四中全会以来，村规民约法治化问题显得越来越突出。所谓村规民约法治化，就是使村规民约逐步走上正规化、合法化的轨道，保障其在国家法律规定和允许的框架范围运行，充分发挥其软法的作用。

（一）正确认识村规民约

村规民约属于软法，它同样体现公共意志，具有法的规范性。软法虽不具有国家强制力，但不能因此而把它看作是一种不完全、不完备的法。必须转变传统的法律观念，克服“法即硬法”，将软法排斥于法律之外的狭隘思路，使村规民约成为公法的基本形式之一。软法必须与硬法一样，坚持公开、公正、公平等法治价值，应当受制于普适性法律原则，而且软法在形成和实施中具有鲜明的协商特色，更为民主，更容易获得民众的认同和自愿遵从，不必依赖国家强制力。从实施效果来看，软法并不逊色于硬法，在法治建设中与硬法一同发挥着重要作用。

（二）村规民约应当进一步体现法治化

国家法律对村规民约的制定原则和程序规定较少，仅有《村民委员会组织法》对其作了原则性规定。在基层社会管理和综合治理中，如何正确制定合乎法律和规定的村规民约亦无明确的规定。为了更好地实现基层民主自治，村规民约扮演的角色越来越重要，首先应从立法上明确村规民约的地位，在有法可循的基础上进一步规范村规民约。立法中应明确规定：村规民约软法的性质和地位，村规民约的适用范围、地域和事项，村规民约的制定程序，村规民约的在调处矛盾纠纷中的法律效力，村规民约的备案、修改、审查机制。只有这样，村规民约才能做到既不违背宪政架构、不悖法治原则，又富有弹性、回应现实需求。

（三）村规民约的生成要程序化、规范化和制度化

制定村规民约的程序必须正当、合乎法律规定，制定村规民约必须具备合法性、公开性和民主参与性。一是村规民约只对本村公共事务和公益事业予以规定，制定和修改村规民约的主体可以是村民会议，也可以是村民代表大会，制定的内容必须经过村民小组严格把关，不得违背相关法律法规和政策规定，法律已有明确规定的不再纳入，村民约定俗成的内容必须体现针对性、约束性和实用性，不得有侵害群众利益的行为。二是村规民约的制定程序需合乎法律规定，首先应广泛宣传，发动群众参与，充分征求群众意见；其次由村民小组草拟初稿提交到村民会议审核修改，该过程由法律顾问审核把关；再次召开村民会议或村民代表大会讨论表决，应由2／3以上的住户代表参加会议，参会人员应由至少2／3审议并通过；然后上级人民政府组织实施并备案推广；最后由所在村委会印制并公布实施。三是村规民约的制定要弱化政府的影响和干预，保障村规民约的绝对民主，确保村规民约的内容是村民意志的集中反映。同时，也必须强调基层政府对村规民约的指导、审查和监督职责。

（四）加大监督审查，充分发挥村规民约的软法作用

切实加强各级党组织对村规民约、社区公约制订修订工作的领导，乡镇（街道）党（工）委要切实负起领导责任，对拟定的乡规民约进行合法性审查、可行性审查、规范性审查，确保重要内容不遗漏，不与宪法、法律法规相违背，不与党的方针、政策相抵触。一是基层政府对报备的村规民约进行备案审查，不能只备案不审查，或者只审查不备案，主要审查村规民约的内容程序是否合法、是否符合民主，发现问题及时反馈，并责令村民会议或村民代表大会改正。定期对辖区内的村规民约进行监督检查，及时督促清理和调整不适应社会发展需求的村规民约，坚决制止不合法规对村民合法利益造成的侵害。进一步完善乡镇和村级法律顾问制度，健全基层政府和法律顾问积极参与的事前审查监督机制，严格把握村规民约制定的最后一道关口，对村规民约的合法性、合理性进行认真审查。二是运用司法监督与行政监督之间的衔接配合，充分保障村规民约的合法性、有效性，对合法合规的事实依据，司法部门应当作为裁定的重要依据。村规民约是村民自治的结果，对不合法的村规民约，司法部门不宜直接干预基层民主自治，对违法的村规民约，可以提出司法建议，由乡镇政府责令村民会议或村民代表大会修正。三是组成村规民约监督小组，监督村规民约的执行，处理处置违规违约现象。村组党员带头执行村规民约，并通过村民会议、民主评议等活动，对模范遵守村规民约的村民给予表扬奖励，对违反规定的村民予以批评教育并督促纠正，避免形式主义。

（五）加强宣传教育，不断提高村民执行村规民约的自觉性

广大农民群众是最具创造性的群体，同时也是最缺乏组织性的群体。这是由长期以来的历史社会环境所决定的。所以，对群众的宣传教育应不断加强。村规民约虽然制定主体是村民，但由于集合的是不同群众的不同意见，同时有部分根据法律、法规、政策出台的一些综合性规定，群众的认知程度、理解程度会有不全面甚至出现偏差的时候。同时，现在的村民流动性相比以前较强，因此，仍需要不断加强宣传教育。一方面，村民委员会应通过召开村民代表大会、群众会等形式，对村规民约进行宣讲和教育；另一方面，乡镇政府、村委会应注意在组织村级群众活动时加强对村规民约的贯彻落实。另外，还可以组织村民学习《村民委员会组织法》、《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》和其他法律、法规，既可以在基层普及法律法规知识，也是对村民加深理解村规民约的辅助措施。