加强项目的立法

刘孝武

摘　要　近年来BT模式项目运作在国内得到了蓬勃发展，运用非政府资金较好地解决了因为建设单位资金紧张而不能实施工程的难题，尤其是一些政府牵头开发投资的公益性项目,如高速公路、大型场馆、港口、桥梁等基础设施项目。但在外部环境上，相应法律法规略显滞后，由于该模式在我国运用的时间比较短，相关的经验积累比较少，本文主要从立法建言的角度进行思考和分析。

关键词　BT项目　立法规范　建议

BT（Build Transfer）即建设移交，是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式，BT投资是BOT的一种转换形式，是指一个项目的运作通过项目管理公司总承包后，由承包方垫资进行建设，建设验收完毕再移交给项目业主。BOT是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。BT模式是一种新兴的工程建设管理模式，现行实施方式主要有： 完全BT方式（纯BT模式）和BT+总承包模式。近年来在国内得到了蓬勃发展，运用非政府资金较好地解决了因为建设单位资金紧张而不能实施工程的难题，尤其是一些政府牵头开发投资的公益性项目,如高速公路、大型场馆、港口、桥梁等基础设施项目建设的案例越来越多，但在外部环境上，相应法律法规略显滞后，由于该模式在我国运用的时间比较短，相关的经验积累比较少，虽然国家近十年里出台相应政策文件，对BT、BOT等进行规范，如： 建设部〔2003〕30号《关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕年20号），国务院批转发改委关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知（国发〔2009〕26号），但在具体实施中仍存在管理和机制等方面的问题，管理立法工作亟待引起重视。

BT项目都是基础设施项目，政府是真正的业主，项目建成后，政府最终要用国有资金将其购回，因此，BT项目必须按照规定的范围和规模标准进行招标发包。调查发现，部分BT项目均由政府决定，以协商方式确定建设单位，并未进行招投标。造成这一问题的原因是BT项目存在两个阶段，前一阶段是由地方政府指定的负责单位以项目业主的身份完成项目前期工作，包括项目可研报告编制、立项审批、前期招投标工作等；后一阶段由BT项目投资人组建的项目公司负责项目建设、管理工作，并在项目建设期间行使项目业主的权利，履行项目业主的义务。前期工作形成的所有项目批文显示的项目业主是由地方政府指定的项目负责单位，而之后确是由项目公司负责项目的投融资及建设管理。而从本质上讲BT模式并不属于垫资建设，如果地方政府无力支付项目回购款，BT投资人可以采用所有权保留的方式为收回投资设定保障。目前BT或BOT项目的法律环境缺失，没有相关方面的法律，也没有可供参考的合同文本，BT模式中涉及的回购协议和融资担保BT模式也没有法律条款支持。

根据惯例，BT项目回购价中应含有预计利润，由于BT项目涉及环节多，从项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的建设合同，移交，回购等阶段，涉及政府的许可、审批以及贷款担保等诸多环节，操作的难度大，人为障碍多，而融资成本也会因中间环节增多而急剧上升。调查发现有的BT项目回购价由政府决定再另增加利润，财政动辄多支付上千万元，回购价格的确定随意性较大，不利于创造公平竞争环境，同时增加了政府回购成本。由于BT项目从签订协议到建设、回购周期较长，领导决策在前、回购在后。建设期中的产权界定模糊，业主和BT方签订合同之中有一个“回购协议”，即在项目移交时候是属于回购的性质，因此在签订合同后项目移交之前的这段时间内，项目产权属于BT方还是属于业主方难以界定。还有项目活动谈判时间长，消耗大，BT项目大多没有先例可循，项目的发起人（BT方）和政府机构要花相当长的时间相互阐明各自的意愿。其中涉及到如何分担项目中风险问题上往往双方谈判中难以达成统一。领导责任难界定，调查发现有些领导换任时正是BT项目全面进入回购期，财政每年要给付大量的资金，财政未来负债增大，领导经济责任难以界定，也给预期财政带来很大的资金压力。

在BT项目中，虽然政府有规定要督促投资方建立质量保证体系，加强质量监督。由于业主不直接与BT方发生业务关系，项目的落实可能被细化，导致项目分包现象严重。BT方处于自身利益的考虑，在项目的建设标准、变更以及施工进度等方面存在问题，使得项目质量得不到应有的保证。业主方聘请的专业咨询公司也可能存在道德风险而没有起到实质性的作用。调查发现，政府往往将该项目全权委托给投资单位管理，极易导致投资单位和设计、施工等单位形成利益共同体，造成项目成本过高，也给工程质量带来隐患。另外项目相关方多，协调沟通难度大，很多参建方出于个体利益考虑而损害项目整体。如BT方在保证质量的前提下希望施工承包方的报价尽可能低，而施工承包方则要保证自身的最低盈利标准，而采取相应有损BT方的策略。

由于BT模式中法律关系，合同关系的特殊性和复杂性，导致融资监管难度大。一是应用前提缺失，政策风险大，BT项目建立的前提是未来政府财政收入的真实增长，而地方政府的财政收入的增长无法支撑BT项目时，BT项目属于盲目扩张固定资产投资规模的行为，扰乱国家的宏观建设环境，同时极大损害投资人的经济利益，破坏市场秩序和市场环境。未来BT模式的可能受到政策钳制，这也加大BT模式的政策风险。二是项目周期长，资金风险大。像BT这样贷款金额巨大、项目周期漫长、深受国家宏观政策影响的项目，加之一家公司往往同时或先后进行着多个项目，只要其中一个项目的推进上出了问题、只要一个项目未能如期移交给政府，整个资金链条就会出现问题，金融机构就会最早受到最直接的影响。

在BT项目的谈判、签约、履行以及转让过程中，要寻求法律的支持，这对于BT项目的健康有序运行十分必要,为此提出如下建议。

目前，我国BT诞生的时间短是新生事物，尚没有关于BT的专门立法。一是BT的法律关系。BT内容涉及投资、融资、建设、转让等系列活动，当事人与参与人包括政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司及其他可能的参与人，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。二是BT项目的适用法律。现在多数BT项目是按照《招标投标法》履行项目招投标程序，也有的是按照《政府采购法》履行政府采购程序，需要出台BT专门的法律。三是明确权利和义务。BT涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的，其中包括贷款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。BT项目投资合同至少应包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解决等项。目前BT项目业主的归属确实存在一定的模糊化，必须明确BT项目的业主，在立法上确定项目责权利。通过BT立法的完善，为BT模式的发展构建一个良好的制度环境。在管理上，对项目的投资概算、设计方案的确定，工程质量的检验以及财务审计都应从法律上确定政府权力，规范市场运作，加快立法步伐。

首先由项目所在地的政府对拟进行BT模式建设的项目进行技术、经济和法律方面的可行性研究，确定融资模式、融资金额的时间及数量上的要求、偿还资金的计划等，办理相应政府内部筹划报批等工作，并授权所属部门或成立相应公司，作为项目发起人，准备对BT投资建设方进行特许招标。其次项目发起人通过招标或政府采购平台采购方式确定BT投资建设方，将项目融资和建设的特许权转让给投资方，政府在招标确定投资方时应严格审查投资方的施工资质，投资方可以为一方也可为联合体，要严格审查投资方的融资能力与经济实力，银行或其他金融机构根据项目未来的收益情况对投资方的经济等实力情况为项目提供融资贷款，项目发起人与投资方签订BT投资合同，形成法律文件，投资方组建BT项目公司。签订BT合同，规范双方的行为，明确双方的权利和义务。第三政府是国家的行政管理机关，在法律上不便与投资方形成经济合同关系，政府可组建一个项目法人或委托下属单位或委托咨询中介公司，代表政府行使业主的权利，履行业主的义务。

BT投资方按照BT合同约定，选择产生项目的勘察、设计、施工、监理以及材料设备供应商等参建各方。在建设期间，投资方在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设、并承担建设期间的风险。BT项目公司按照相应的合同进行管理，按照预期的投资、质量、工期和工程进度有序进行。

一是加强项目资金管理，控制BT工程成本。健全项目法人责任制，对项目资金筹措、建设实施、资产保值增值实行全过程负责的制度。核实投资人所融资金的来源，降低资金成本；合理确定资金的需要量，防止筹资不足或过剩，提高资金的使用效果；适当维持自有资金的比例，合理安排负债，尽量减少融资前期工作的经济支出。确定合理的利润及约定总价，监管资金的投入与增值退出，保持适当的利润率水平。合理降低工程造价，降低工程成本，降低融资成本，获取较大的利息差收入。

二是加强项目质量控制。强化政府对BT项目的质量监督，应考虑引入独立第三方的中介服务。政府要督促和协助投资方建立三级质量保证体系，并对项目质量进行全过程监督，健全各项管理制度。重视管理人员培训及时掌握技术资料，有完整的BT项目工程质量管理队伍，确定BT项目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及完工日期，并确认投资方投资额，设立相应的资产、质量状况指标。对BT项目的设计、项目招投标、施工进度、建设质量等进行监督与管理，有权向投资方提出管理上、组织上、技术上的整改措施；实行建设市场准入制度，在施工过程中，监理工程师如发现承包问题时有权进行调查核实，承包人必须提供有关资料并配合调查。

在项目完工后，按照法人验收、政府验收流程进行竣工验收，合格后， BT方有偿将所有权转让给政府（项目业主）。正常移交后，政府按BT合同或回购协议约定，在回购期内将BT投资总价加上合理回报按比例分期偿还投资方的融资和建设费用。完善BT运行机制，将BT项目纳入招投标范围，科学合理确认回购价格，分清前后任领导BT项目建设和回购时的经济责任。

一是合理分散风险。完善BT运行机制，强化政府对BT项目的监督之外，建立BT应对风险机制，确定风险种类，拟定相应的风险回避对策也显得非常重要。政府需要增强风险管理的能力，除上面提及的政策、投融资风险外，还有政治风险、社会自然风险、技术质量风险、市场风险等，而最大的风险是政府能否按合同约定及时偿还债务，这是BT项目能否成功的关键，取决于政府的资信能力能否为投资者、金融机构、工程承包公司等提供了稳定可靠的预期收益。

二是政府应建立健全完善的偿债机制、信用机制，用相应的法规规范政府行为。优化资源配置，BT合同采用实物返还，如房产或土地，应及时将实物进行产权划拨和确认，以便早日盘活这部分资产。建立专项偿债发展基金,健全风险补偿机制。同时引入社会资本，多方共同承担风险，提高各方对项目抗政治风险、金融风险、债务风险的分析、识别、评价及转移能力，保证BT项目运行成功。

（作者单位： 淮安市审计局）

参考文献：

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［2］ 王立平.BT工程项目的选择运作和经营策略研究［J］.铁道工程学报，2008（11）

［3］ 马晓凤.浅议投资建设BT项目的利与弊［J］.科学之友,2010（13）

［4］ 展树军.大型民营建设集团公司与基础设施项目融资模式探讨［D］.东南大学，2006